Direito Administrativo

Direito Administrativo – é o ramo do direito que regula a função administrativa do Estado, independentemente de ser ela exercida ou não pelo Poder Executivo.

FUNÇÕES DO ESTADO

- função = é quando alguém exerce uma atividade representando interesses de terceiros.

- A divisão dos poderes não gera absoluta divisão das funções, mas sim, distribuição de três funções estatais precípuas.

- Pode ser:

a) típica: função para o qual o poder foi criado e

b) atípica: função estranha àquela para o qual o poder foi criado.

I) Função legislativa: elaboração das leis (função normativa)

- características: produz normas gerais, não concretas e produz inovações primárias no mundo jurídico.

II) Função Judiciária: aplicação coativa da lei.

– características: estabelece regras concretas (julga em concreto, não produz inovações primárias, função indireta (deve ser provocado) e propicia situação de intangibilidade jurídica (coisa julgada).

III) Função Administrativa: conversão da lei em ato individual e concreto.

– características: estabelece regras concretas, não produz inovações primárias, é direta (não precisa ser solicitada e é revisível pelo Poder Judiciário.

- Função Administrativa - é toda atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses da coletividade, esta função decorre do fato do Brasil ser um república (= coisa pública – toda atividade desenvolvida tem que privilegiar a coisa pública).

- Em razão deste interesse público a Administração terá posição privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam, ela tem prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares (está em posição de superioridade – ex.: atos da administração são dotados de presunção validade, de auto-executoriedade (não precisa recorrer ao Jud.) , cláusulas exorbitantes, desapropriação etc)

PRINCÍPIOS

 são regras que surgem como parâmetro para a interpretação das demais normas jurídicas. – o art. 37 da CF traz os cinco (LIMPE) princípios mínimos que a Administração (direta, indireta) devem obedecer, além destes há inúmeros outros.

- Princípios Gerais da Administração: (- ambos se entrelaçam)

a) Supremacia do interesse público – é o princípio que determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular;

b) Indisponibilidade do interesse público – limita a supremacia, o interesse público não pode ser livremente disposto pelo administrador que, necessariamente, deve atuar nos limites da lei.

 - Princípios constitucionais do Direito Administrativo:

– Vejamos alguns:

a) legalidade: é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos serão resolvidos pela lei (art. 5º II, art. 37, caput e sistema tributário).

– Devemos distinguir a legalidade:

I) para o direito privado – neste caso as relações são travadas por particulares visando seus próprios interesses – eles poderão fazer tudo aquilo que a não proibir, prestigia a autonomia da vontade (relação de não contradição com a lei).;

II) para o direito público – tendo em vista o interesse da coletividade que representa, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza (relação de subordinação com a lei)

- obs.:

1) discricionariedade = é a liberdade que o ordenamento jurídico confere ao Administrador para atuar em certas situações de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei (não cabe intervenção judicial quanto ao mérito).

2) Arbitrariedade = é a atuação fora dos limites impostos por lei.

b) publicidade: a administração deve informar a todos os seus atos, já que representa os nossos interesses. - Não havendo publicidade o ato terá seus efeitos anulados.

• A publicidade é de acordo com certos requisitos legais (não é livre)
• A CF proíbe a publicidade que faça propaganda do administrador (como pessoa), a propaganda as obras é necessária, sem vincula-las à pessoa (não pode ter símbolos, imagens, expressões)

Exceções:

I) art. 5º, XXXIII – garante o sigilo para segurança da sociedade e do Estado;

II) art. 5º, X - direito à intimidade e

III) art. 5º LX – ações que devem correr em segredo de justiça.

- obs: se a informação for do seu interesse cabe MS e se for sobre você cabe HD.

c) isonomia = igualdade – é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. (a dificuldade é fixar quais são os parâmetros).

- Para avaliar se há ou não discriminação temos dois elementos:

I) fator de discriminação

II) objetivo da norma

- quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto estiver de acordo com o objetivo da norma não se fere o princípio da igualdade (a discriminação é validade) – ex. concurso de salva vidas – no edital exclui os deficientes físicos, concurso da polícia militar –função administrativa – a exclusão dos deficientes é proibida..

- obs.:

• limite de idade em concurso – tem decisões em ambos os sentidos:

1. contra: TRF entende que não se justifica a limitação, fundamento: art. 3º, IV e art. 7º, XXX, da CF. A CE – art. 115, XXVII, proíbe limites de idade em concurso público.
2. a favor: art 37, I – autoriza o ingresso em concurso público de pessoas brasileiras ou estrangeiras, ressalvados os limites estabelecidos em lei. Lei 8.112/90 permite o limite de idade.

d) moralidade: prima pela probidade dentro da Administração como uma das diretrizes a ser seguida.

• A CF considera as hipóteses de imoralidade = improbidade como crime, portanto, é ato ilegal e está sujeito ao controle judicial.

- Lei da Improbidade – Lei 8.429/92 – a lei trouxe hipóteses que a improbidade depende de prova e outras em que se presume.

– Presume-se ato de improbidade:

I) venda de bem público abaixo do valor de mercado

II) compra de bens acima do valor de mercado (superfaturamento)

- o instrumento para o controle da moralidade é a Ação Popular – art. 5º, LXXIII

- Conseqüências: art. 37, § 4º - podem incidir sem prejuízo da ação penal cabível.

I) perda da função;

II) suspensão dos direitos políticos;

III) declaração de indisponibilidade dos bens;

IV) obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.

e) eficiência: (EC 19 – já existia mas não com esta roupagem): visa:

I) racionalizar a máquina administrativa;

II) aperfeiçoamento na prestação do serviço público

• atuar com eficiência é atuar de modo adequado frente aos meios que possui e aos resultados obtidos (meio e resultados eficientes)

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

• Os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder público vai perseguir seu interesse coletivo.

- Características:

a) é um dever, é obrigatório;

b) é irrenunciável;

c) cabe responsabilização que pode ser: I) quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei (ação) ou II) quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão). – Legislação: Lei 4898/65 – Abuso de Poder e Lei 8429/92 – Improbidade Administrativa.

d) deve obedecer aos limites das regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade.

- Abuso de Poder – é o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público embora competente para a prática de um ato ultrapasse os limites das suas atribuições ou se desvie das finalidades anteriormente previstas.

- Duas situações (modalidades):

1. ultrapassa seus limites = excesso de poder
2. desvia a finalidade anteriormente prevista = desvio de poder

- Teoria dos motivos determinantes – é aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa (a CE/SP prevê expressamente o princ. da motivação – art. 111) e, são estes motivos que determinam e condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta destes motivos há ilegalidade, há abuso de poder mas, se ele obedece a outro interesse público não há desobediência à teoria, não é desvio de finalidade e, portanto, não há abuso de poder.

- Poder vinculado – estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).

• O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado pela Administração ou pelo Judiciário.

- Poder discricionário - neste poder a administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público.

- Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.

- Controle: os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder).

Diferente do ato discricionário, se for válido o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes).

- Há controvérsia quanto à necessidade ou não dos atos discricionários (minoria – Hely – dispensa)

- Poder Hierárquico – é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos , ordenar e reaver a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação.

- Poder Disciplinar – é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores.

- Poder Regulamentar – é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei

- Poder de Polícia – é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade

ATO ADMINISTRATIVO

 é uma espécie de ato jurídico, é toda manifestação unilateral de vontade da Administração, que agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações a ela mesma e aos particulares.

- Requisitos de validade:

1. competência – prerrogativa para a edição de um ato, esfera de atuação;
2. forma – somente a prescrita em lei, maneira de exteriorização dos atos administrativos, em regra são escritos (exceção: gestão do guarda de trânsito)
3. motivo – razões que justificam a edição do ato;
4. objeto – é ato em si mesmo considerado, é o que o ato decide, opina, certifica;
5. finalidade – única, o interesse público

• a soma do motivo e do objeto denomina-se mérito do ato administrativo.
• o Judiciário só pode rever os atos administrativos no tocante à legalidade dos mesmos, não podendo reapreciar o mérito dos atos discricionários.

- Atributos do ato administrativo

a) presunção de legalidade (o ônus da prova cabe a quem alega a ilegalidade);

b) auto-executoriedade;

c) imperatividade (coercibilidade)

- Classificação:

I) quanto aos destinatários:

a) gerais – atingem a coletividade como um todo (ex. portaria)

b) individuais – trabalham com uma situação concreta, tem destinatários certos (ex. decreto expropriatório, licença para edificação, permissão de uso)

II) quanto ao grau de liberdade:

a) vinculado – é aquele que estabelece um único comportamento possível de ser adotado pela Administração diante de um caso concreto, não há margem de liberdade do administrador (ex. aposentadoria por tempo de serviço)

b) discricionário – prevê mais de um comportamento possível a ser tomado pelo administrador em um caso concreto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém sempre dentro dos limites da lei (ex. permissão de uso para colocação de mesas e cadeiras nas calçadas públicas)

III) quanto ao objeto:

a) ato de império – aqueles que a Administração pratica usando da sua supremacia sobre o administrado, impondo obrigações de ordem unilateral ex. desapropriação

b) ato de gestão – aqueles praticados pela Administração sem valer-se da sua supremacia sobre os destinatários. São fundamentalmente regidos pelo direito privado, a administração se afasta de suas prerrogativas colocando-se em pé de igualdade com os particulares, ex. contrato de locação.

IV) quanto à formação

a) simples – é o que resulta da manifestação de vontade de um órgão da Administração Pública, depende de uma única manifestação de vontade

b) composto – é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade que devem ser produzidas dentro de um mesmo órgão (ex. ato que dependa da autorização de um superior hierárquico)

c) complexo – é aquele que para se aperfeiçoar depende de mais de uma manifestação de vontade, porém, essas manifestações de vontade devem ser produzidas por mais de um órgão.

- diferença entre atos compostos e complexos: a manifestação de vontade dos atos compostos provem de único órgão, já os atos complexos dependem de manifestação de vontade de órgãos diversos.

V) outras classificações:

a) atos normativos: contêm comando geral visando a correta aplicação da lei. Detalhar melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos, regulamentos

b) atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos seus agentes (fundamento do poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço.

c) atos negociais – contém uma declaração de vontade da Administração para concretizar negócios com particulares, nas condições previamente impostas pela Administração Pública. Ex. autorizações, permissões de uso, concessão de serviço.

d) atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer.

e) atos punitivos – são aqueles que contém uma sanção imposta pelo poder público em razão da prática de uma infração de natureza funcional, imposta de forma unilateral

- Para retirar o ato do ordenamento:

Espécies	Objeto	Titular	Efeitos
Anulação	Ilegalidade do ato	- Administração - Judiciário (5º, XXXV)	Ex tunc (já nasceu ilegal)
Revogação	Razões de conveniência e oportunidade (o ato é válido, porém, não mais conveniente	- Administração	Ex nunc (os efeitos gerados até o momento são válidos)

- Ato nulo e anulável – para o Hely ou o ato atinge o interesse da coletividade e é valido, se contrário será nulo. Para Celso e outros há possibilidade de ato anulável, é o que contém um vício formal, não atingindo a essência.

- Convalidação – transformação de ato anulável em válido. Só pode recair sobre a competência e a forma.

- Diferente de conversão = é a oportunidade de um ato imprestável para uma determinada finalidade, mas aproveitável em outra para a qual apresenta os requisitos necessários (ex. transformar uma concessão, a princípio nula porque não havia lei que a previsse, em uma permissão que atingiria praticamente os mesmos fins da concessão).

PROCESSO ADMINISTRATIVO

 é a seqüência da documentação e das providências necessárias para a obtenção de determinado ato final

- Procedimento administrativo – é o modo pelo qual o processo anda, ou a maneira de se encadearem os seus atos – é o rito.

- Pode ser:

a) vinculado: quando existe lei determinando a seqüência dos atos, ex. licitação

b) discricionário: ou livre, nos casos em que não há previsão legal de rito, seguindo apenas a praxe administrativa.

- Na esfera administrativa não existe coisa julgada, podendo sempre ser intentada ação judicial, mesmo após uma decisão administrativa – art. 5º, XXXV.

- Princípios do processo administrativo -

1. legalidade objetiva –apoiar-se em norma legal específica
2. oficialidade – impulsionado pela administração
3. informalismo
4. verdade real
5. garantia de defesa
6. publicidade

- Fases do procedimento:

1. Instauração – ato da própria administração ou por requerimento de interessado.
2. Instrução
3. Defesa
4. Relatório
5. Decisão
6. Pedido de reconsideração – se tiver novos argumentos
7. Recurso – para autoridade hierarquicamente superior, todos tem efeitos devolutivo, podendo ter ou não efeito suspensivo

- Modalidades de processo:

1. mero expediente
2. internos – são os processos que envolvem assuntos da própria Administração
3. externos – são os que abrangem os administrados
4. de interesse público – são os que interessam à coletividade
5. de interesse particular – são os que interessam a uma pessoa
6. de outorga – são aqueles em que o poder público autoriza o exercício de direito individual (licença de edificação)
7. de controle – são os que abrangem atividade sujeita a fiscalização
8. disciplinares – envolve atuação dos servidores
9. licitatório – os que tratam de licitação

- Sindicância - apuração prévia, pode se usado para infrações leves, punidas com advertência e suspensão de até 30 dias

ÓRGÃOS PÚBLICOS

 são divisões das entidades estatais (União, Estados e Municípios) ou centros especializados de competência, como o Ministério do Trabalho, da Fazenda.

• Não tem personalidade jurídica própria, os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertencem.
• Podem ter representação própria, por seus procuradores, bem como ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos.

 - Classificação:

a) independentes: são os derivados da Constituição (ex. Senado Federal)

b) autônomos: são órgãos com autonomia técnica e financeira (ex. Ministérios)

c) superiores: são os órgãos de direção, mas sem autonomia técnica (ex. Coordenadorias e Gabinetes)

d) subalternos: são órgãos de execução (ex. seções e os serviços)

e) simples: são os que não tem outros órgãos agregados à sua estrutura

f) compostos: são os que têm outros órgãos agregados à sua estrutura, para funções complementares ou especializadas

g) singulares: são órgãos de um só titular (ex. Presidência da República)

h) colegiados: são os compostos por duas ou mais pessoas (ex. Conselhos e Tribunais)

- ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO

	Autarquia	Fundação	Empresa Pública	Soc. Econ. Mista
Definição	São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a prestação de serviço público (não tem cap. polít. não podem editar leis)	É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada (não integra a Administração indireta).	São pessoas jurídicas de direito privado compostas por capital exclusiva-mente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial	Pessoa jurídica de direito privado criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A
Características	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio
Controle	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade
Criação e Extinção	Lei especifica para criar	Lei específica cria a fundação pública e se privada autoriza sua criação	Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos	Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos
Privilégio	Tem - Art. 150, §2º, CF - art. 188, CPC	FP – tem - art. 150, §2º, CF e art. 188, CPC FPriv. – não tem	Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público)	Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público)
Resp. do Estado	Subsidiária	Subsidiária	- Se presta serv. pub. Resp. subsidiária - Se exerce ativ. econ. Est. não tem respons.	Subsidiária - art, 242 da L S/A
Falência	Não	Não	Depende: AE – sim e SP - não	Não - art. 242 da L S/A
Exemplos	INCRA (Inst, Nac. de Colonização e Reforma agrária), Banco Central, Embratel, INSS, IBAMA, DNER, IPESP	FUNAI, Butantã, FEBEN, Fund. Memorial da América Latina, IBEGE, FUNDAP, FAPESP.	BNDS, Radiobrás (sp) e Caixa Econômica Federal (AE)	Banco do Brasil S/A, Petrobrás, Sabesp, Banespa, Metrô, IMESP, CET, Anhembi, CETESB, Congás, COHAB, CESP (Centrais Eletr. de SP).

AGÊNCIAS REGULADORAS

 são autarquias de regime especial, são responsáveis pela regulamentação, o controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. As duas principais agências são: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica – Lei 9427/96 e ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações, ANP – Agência Nacional de Petróleo

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

 autarquias e fundações que por iniciativa da Administração Direta celebram contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Criadas pela Lei 9649/98, mas ainda não existem

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

 integram a Administração Pública, integram a iniciativa privada mas atuam ao lado do Estado, cooperando com ele estabelecendo parcerias com o poder público. São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previsto em lei. A lei 9637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: pesquisa científica, ensino, meio ambiente, cultura e saúde. O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art. 37, § 8º (é um contrato diferente já que o contrato de gestão se celebra entre a Administração direta e a indireta), dispensa licitação como acontece em todos os outros casos de transferência de serviço público (facilita o desvio do dinheiro público). Podem receber: dotações orçamentárias, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos.