Para quem vai entrar com Ação relativas as tarifas de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), que não integram a base de cálculo do ICMS, ai está um modelo para fundamentar a sua Ação.
EXCELENTÍSSIMO
(A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___° VARA CÍVEL DA
COMARCA DE …... – ESTADO …………....
NOME
DO AUTOR,
brasileiro, casado, Funcionário Público, portador da cédula de
identidade Registro Geral n°. XX.XXX.XXX-X,
DETRAN/RJ, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Física
sob o n°. XXX.XXX.XXX-XX,
residente e domiciliado na Rua ……..., n.º
...,
Complemento
...,
Bairro,
CEP n°. XX.XXX-XXX,
na cidade de …..., Estado …..., por seu advogado e bastante
procurador (...dados do advogado...), vem, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 4º, I,
273, 282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor
AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA
ANTECIPADA,
em
face da SECRETARIA
DE ESTADO DE FEZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ n°.
42.498.675/0001-52,
sediada na Avenida Presidente Vargas, n.º 670, CEP n°. 20071-001,
Centro, na cidade do Rio de Janeiro – RJ, e AMPLA
ENERGIA E SERVIÇOS S.A.,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n°.
33.050.071/0001-58,
situada na praça Leoni Ramos, n.º
1,
Niterói, Estado do Rio de Janeiro, CEP nº.
24210-205, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
1.
DOS FATOS
No
exercício de suas atividades encontra-se o Autor sujeito à enorme
gama de tributos, sendo que a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro
está exigindo o ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e
constitucionalmente prevista. A base de cálculo do ICMS é a
operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a
energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo
uso individual dos consumidores.
Portanto,
o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da
mercadoria (energia elétrica), mas, esta incluindo as tarifas de uso
do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica
proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas
TUST/TUSD/EUSD).
Entretanto,
os valores cobrados a título de transmissão de energia
elétrica, por não ser considerada mercadoria, devem ser excluídos
da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a energia elétrica
devidamente consumida. À margem do princípio constitucional da
legalidade tributária, tem o Autor o direito de não mais ser
compelido ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e
distribuição de energia elétrica.
Com
esteio, inclusive em PACÍFICA JUTISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAUS
SUPERIORES, que o FATO GERADOR do imposto é à SAÍDA DA MERCADORIA,
ou seja, a ENERGIA ELÉTRICA efetivamente consumida pelo contribuinte
por consequência. Além disso, é
pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Assim,
alternativa não restou ao Autor, a não ser buscar o amparo
jurisdicional, na forma das razões de fato e de direito a seguir
aduzidas, pretende-se ver declarada a inexistência de relação
jurídico-tributária.
Isto
posto, para que desobrigue o recolhimento do ICMS sobre quaisquer
encargos de transmissão e distribuição energia elétrica,
restringindo-se à respectiva base de cálculo, concedendo-se a
consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente
a título de ICMS incididos na fatura nos últimos 5 (cinco) anos.
2.
DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD/EUSD)
Para
melhor compreensão do que busca-se através dessa ação, convém,
antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico
brasileiro.
A
operação e administração da rede básica de energia elétrica,
cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador
Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de
direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.
A
rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é
constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em
tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de
serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo
Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por
torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros
equipamentos que operam em tensões médias, altas e ultra-altas.
Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração
abaixo, o que é a rede de transmissão básica:
2.1
- REDE BÁSICA
O
básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização,
por concessionários, permissionários e autorizados depende da
contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos
1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:
“Art.
1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para
contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas
de transmissão de energia elétrica.
Art.
2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos
sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e
autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos
consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7
de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº.
9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº.
9.648, de 27 de maio de 1998.”
Em
razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário
remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL nº. 281/1999.
Essa
tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a
rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o
consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os
consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.
O
sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por
postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais
equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em
tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso
também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação
no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos
sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante
contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos
remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante segue organograma que
facilitará a visualização:
Da
análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia
elétrica poderá ocorrer de duas formas, através do mercado cativo,
disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de
contratos bilaterais no mercado livre.
No
mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após
minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a
ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo,
tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede,
tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na
conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de
energia.
Por
seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a
aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer
fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de
acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são
firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção
do governo é mínima.
Para
os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou
superior a 3.000kW, na forma disposta pela Lei 9.074/1995, a
remuneração da TUSD/TUST/EUSD pode ocorrer tanto pela cobrança na
fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração
de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede
básica.
Delimitado
os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do
ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida,
mas, também, sobre (i) a TUST repassada ao Autor – muito embora
sem a devida descriminação nas faturas – e (ii) TUSD, paga em
razão da utilização do sistema de distribuição.
Assim,
na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a
inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue o
Autor ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a
quaisquer encargos de transmissão e distribuição.
3.
DO DIREITO
3.1
DA NÃO – INCIDÊNCIA
Como
relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à
suposta responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as
tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de
transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento.
Segundo
suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a
energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita,
portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque
“é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo
homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, §
2o,” b”, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT].
Por
sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei
Complementar nº 87/96 cuidou e abranger, conforme o previsto no art.
155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações
relativas à circulação de mercadorias.
Esta
é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei
Complementar, conforme abaixo:
“Art.
2º – O imposto incide sobre:
I
– operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares; (…).” (grifo nosso)
Porém,
em decorrência das suas especificidades e características, a
energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de
transmissão da concessionária, sendo que ela somente será
individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu
usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então,
consiste numa massa única de energia passível de utilização por
qualquer um que dela necessite.
Consequentemente,
o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in
casu,
pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição
constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:
“Art.
12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I
– da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda
que para outro estabelecimento do mesmo titular.” (grifo nosso)
Assim,
da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato
gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da
energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da
energia no seu estabelecimento.
A
própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga
deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010,
esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre
a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor,
senão confira-se:
“Art.
14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da
distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via
pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade
consumidora, exceto quando:
Art.
15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a
viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico
até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua
responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na
legislação e regulamentos aplicáveis.”
O
ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor da
unidade consumidora, razão pela qual a energia só será
individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e
dando ensejo à cobrança do imposto – pois só a partir daí é
determinado o sujeito passivo da obrigação tributária –, no
momento em que passar por este relógio, e ingressar no
estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Com
efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e
a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo
sobre fato gerador não previsto pela legislação regente
(notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o
que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal
previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o
qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Exatamente
por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária –
CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº
352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no §
1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na
base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente,
no fornecimento da energia elétrica”.
Ao
tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação
estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se
identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as
hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes
tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo
§ 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a
autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento
indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.
E,
exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados
excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar
nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de acreditamento do
art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra
a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD/EUSD
poderiam constituir fato gerador do ICMS.
Esta
NÃO INCIDÊNCIA, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente
observada por nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento
esposado por AMBAS AS TURMAS DO Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“TRIBUTÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO
CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO
DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como
fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais
recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao
apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou
entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia
elétrica (consumidor em operação interna), na condição de
contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência
do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para
pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à
hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL
(1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso
submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No
ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário
(art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da
Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp
1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei
Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ,
Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento:
07/02/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA)
“PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA
ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem
como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Desse modo, incide a Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui
entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não faz em parte da
base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado
a título de verba honorária está, em regra, indissociável do
contexto fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do
quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do
disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação
Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não
pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão
condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.
5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite
o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em
Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao
critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for
exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais,
as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento
novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa
não providos.” (STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG
2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de
Julgamento: 16/08/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe 24/08/2012)
“PROCESSO
CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL –
COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE
USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD –
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE –
PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no
sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do
imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a
energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,
circunstância não consolidada na fase de distribuição e
transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes
jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg
no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON,
Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 11/06/2013)
“TRIBUTÁRIO.
ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE
DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste
previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de
“transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas
Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). 2. “Embora equiparadas às operações
mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas
peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas
no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de
tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção
e distribuição da energia, porquanto estas representam meios
necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp
797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007,
DJ 21.6.2007, p. 283). 3.O ICMS sobre energia elétrica tem como fato
gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de
transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica.
Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula
166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte”. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg
no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator: Ministro HUMBERTO
MARTINS, Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data
de Publicação: DJe 04/03/2011)
Igual
entendimento da matéria “sub
examine”
já possui este TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO conforme
se depreende a seguinte ementa “in
verbis”:
“TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO –
INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o
contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar
demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato
gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não
a prestação de serviço de transmissão e distribuição.
Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário,
considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido.”
(TJ-SP, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 02/09/2015,
9ª Câmara de Direito Público)
Desta
forma, estando claro que os valores pagos a título de
TUST/TUSD/EUSD, têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso
das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto
só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular
juridicamente na condição de mercadoria.
Vale
frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS
sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ
consolidou, através da sistemática dos RESCURSOS REPETITIVOS,
disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento
futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor
da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte
ementa:
“TRIBUTÁRIO.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo
STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, é no sentido de que
“o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico (1ª
Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), não sendo cobrado, por
não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”,
razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de
potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato
de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o
ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha
saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa”. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não
há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato
referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia,
nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a
contrário sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a
demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo
consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS
(tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o
valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda
de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como
tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a
que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda
contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para
reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor
correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não
utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido.” Acórdão
sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08
(STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento:
11/03/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)
Portanto,
evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há
posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora
debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à
discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não
incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo
consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização
para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente
hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima
colacionado.
Como
se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado
sob a sistemática dos RECURSOS REPETITIVOS e consolidado pela Súmula
166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da
circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de
mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem nenhuma
identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:
“PROCESSUAL
CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE
ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR
PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO
DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por
si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto,
para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação
jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010
PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator
(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009,
DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13
PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe
17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no
Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. “Não
constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula
166 do STJ). 3. A regra matriz do ICMS sobre as operações mercantis
encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A
circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional
refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de
mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro
e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos,
incide sobre a realização de operações relativas à circulação
de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só
será válida se descrever uma operação relativa à circulação de
mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação
só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação
jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da
posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade
da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…)
O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias,
mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários
aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª
ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto
condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo
imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro
estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar
o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre
estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi
eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro
MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ
11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535
do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente,
pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos
autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um,
os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8.
Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Relator: Ministro LUIZ
FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)
Sendo
assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos
relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem
qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias,
e sim mera autorização para a utilização da rede de energia
elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento
da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de
incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição
pagos pelos Autores, notadamente a título de TUST/TUSD/EUSD.
4.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Uma
vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, o Autor
requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos
últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD,
cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja,
quando da liquidação de sentença.
Note-se
que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça,
que nos autos do Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do
art. 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso
de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento
do direito do autor. Confira-se:
“PROCESSUAL
CIVIL –- AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –- TAXA DE ILUMINAÇÃO
PÚBLICA –- MUNICÍPIO DE LONDRINA -– DESNECESSIDADE DE
APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL –-
APURAÇÃO DO ”QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1.
De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de
repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos
indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis
a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou
com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se
desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor,
a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo,
providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do
montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título
executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC
e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido.” (STJ –
REsp: 1111003 PR 2009/0015655-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS,
Data de Julgamento: 13/05/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de
Publicação: DJe 25/05/2009)
Assim,
para fins de reconhecimento do direito alegado o Autor, não se faz
necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes
dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão
apresentados no momento oportuno, quando for apurado o valor total
que se pretende restituir.
4.1
DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA
Sobre
os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária
que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra
da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob
pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto
no artigo 150, inciso IV, da CF” (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min.
Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados
REsp 587.052/SC, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e
REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.
Assim,
deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º
e 66, § 3º, ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1%
(um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa
SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, §
4°, da Lei n. 9.250/95.
Subsidiariamente,
deve ser assegurado ao Autor, por força do princípio constitucional
da isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção
monetária e juros aplicados pela Fazenda – ré quando da cobrança
de seus créditos.
5.
DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL
Nos
termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, a antecipação
dos efeitos da tutela prescinde da presença de dois requisitos: a)
verossimilhança das alegações autorais; b) fundado e justificável
receio de lesão grave ou de difícil reparação.
A
prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, “in
casu”,
recai sobre a indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que
há na incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, fundamento que
encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça.
De
outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode
ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder
Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que,
reconhecidamente, violam o texto constitucional.
Por
isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças
indevidas. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação é igualmente nítido, residindo, principalmente, no fato
do Autor ter que se sujeitar à cobrança de vultosos valores
manifestamente indevidos, que são gradativamente subtraídos de seu
patrimônio e deixam de reverter em prol da manutenção de seu
sustento e de sua família.
Não
bastasse, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação também pode ser vislumbrado pelo fato de o Autor esta
impedido de realizar o depósito judicial dos valores questionados
nesta demanda.
Isso
porque, o ICMS incidente sobre a TUST/TUSD/EUST está sendo cobrados
pelas distribuidoras de energia na mesma fatura que em que as tarifas
de energia elétrica e demais encargos!
A
situação é periclitante, tendo em vista que o Autor não pode,
simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez
que, para tanto, ficariam inadimplentes com as distribuidoras,
ensejando o corte de sua energia elétrica.
Resta,
assim, manifesto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação.
Ademais,
salienta-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de
atuação do particular somente pode ser exercida desde que não
ultrapassados os limites constitucionais de atingimento do direito de
propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é legítima e, portanto,
conformada aos ditames constitucionais se e somente se interferir no
patrimônio do particular para dele extrair o mínimo possível a lhe
garantir a liberdade de trabalho e a continuidade do seu negócio.
Concedida
“maxima
venia”,
não se pode olvidar que o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal
outorga ao Poder Judiciário o poder de evitar lesão a direito do
indivíduo, postulado este que se insere no rol das garantias
individuais, inatingíveis.
Adicionalmente,
imputar ao Autor o ônus de não ter seu patrimônio imediatamente
recomposto pelos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos
com fundamento em premissas avessas à Constituição Federal
configura desatenção ao princípio da vedação ao enriquecimento
ilícito, ensejando a penosa e ineficaz sistemática do precatório
para recuperação daquele montante.
Por
outro lado, não há que se cogitar do chamado “periculum
in mora reverso”,
pois, se concedida à tutela jurisdicional, nenhum prejuízo
amargurará a Fazenda Pública, que acaso, ao final da lide, reste
vencedora – “ad
argumentandum tantum”
– poderá cobrar os valores com os acréscimos legais que a lei lhe
assegura.
Impõe-se,
assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na
forma do art. 151, V, do CTN, determinando-se ao Fazenda – Ré que
se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD/EUSD).
E
é isto o que se requer em pedido de antecipação de tutela.
6.
DO PEDIDO
Diante
do exposto, requerer a Vossa Excelência:
a)
a concessão da tutela jurisdicional antecipada, suspendendo-se a
exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS
sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD);
b)
o julgamento procedente do pedido, declarando a inexistência de
relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os
encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica,
quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou
Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do
referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o
montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, em
conformidade com o entendimento emantados em sede de RECURSO
REPETITIVO proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e
confirmando-se a tutela anteriormente concedida;
c)
a intimação da Enel Brasil S.A., para que dê cumprimento à
decisão proferida neste processo, abstendo-se de inserir nas faturas
de energia elétrica o ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD),
apresentando a planilha de pagamento e descriminando-se, na cobrança,
esse montante;
d)
determinando-se que a Fazenda – Ré se ABSTENHA de obstar o
exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer
meio – administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos
valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se
quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição
de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas,
penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como a
CADIN, v.g.;
e)
a restituíção em dobro, dos valores indevidamente recolhidos a
tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos, com apresentação da
planilha detalhada de todos os pagamentos efetuador pelo Autor (e
eventualmente no curso da demanda) – com a incidência de correção
monetária, e juros de mora de 1% um por cento ao mês a partir de
cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 2009, ou
subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção
monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré.
f)
a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.
g)
a citação da Fazenda – Ré na pessoa de seu representante
judicial, para, se quiser, apresentar contestação;
7.
DO VALOR DA CAUSA
Atribui-se
a presente causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Finalmente,
ao ensejo, requer que Vossa Excelência Se digne determinar que as
intimações dirigidas ao ora autor sejam feitas, exclusivamente na
pessoa do advogado Dr. ____________, inscrito na OAB/SP sob Nº.
_______, sob pena de nulidade. (EREsp. 812.041/RS – DJe de
16/12/2011).
Nesses
termos,
Pede-se
deferimento.
Cidade,
,... de …….. de 2.018.
__________________
Advogado
