Direito Administrativo

Direito Administrativo – é o ramo do direito que regula a função administrativa do Estado, independentemente de ser ela exercida ou não pelo Poder Executivo.

FUNÇÕES DO ESTADO

- função = é quando alguém exerce uma atividade representando interesses de terceiros.

- A divisão dos poderes não gera absoluta divisão das funções, mas sim, distribuição de três funções estatais precípuas.

- Pode ser:

a) típica: função para o qual o poder foi criado e

b) atípica: função estranha àquela para o qual o poder foi criado.

I) Função legislativa: elaboração das leis (função normativa)

- características: produz normas gerais, não concretas e produz inovações primárias no mundo jurídico.

II) Função Judiciária: aplicação coativa da lei.

– características: estabelece regras concretas (julga em concreto, não produz inovações primárias, função indireta (deve ser provocado) e propicia situação de intangibilidade jurídica (coisa julgada).

III) Função Administrativa: conversão da lei em ato individual e concreto.

– características: estabelece regras concretas, não produz inovações primárias, é direta (não precisa ser solicitada e é revisível pelo Poder Judiciário.

- Função Administrativa - é toda atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses da coletividade, esta função decorre do fato do Brasil ser um república (= coisa pública – toda atividade desenvolvida tem que privilegiar a coisa pública).

- Em razão deste interesse público a Administração terá posição privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam, ela tem prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares (está em posição de superioridade – ex.: atos da administração são dotados de presunção validade, de auto-executoriedade (não precisa recorrer ao Jud.) , cláusulas exorbitantes, desapropriação etc)

PRINCÍPIOS

 são regras que surgem como parâmetro para a interpretação das demais normas jurídicas. – o art. 37 da CF traz os cinco (LIMPE) princípios mínimos que a Administração (direta, indireta) devem obedecer, além destes há inúmeros outros.

- Princípios Gerais da Administração: (- ambos se entrelaçam)

a) Supremacia do interesse público – é o princípio que determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular;

b) Indisponibilidade do interesse público – limita a supremacia, o interesse público não pode ser livremente disposto pelo administrador que, necessariamente, deve atuar nos limites da lei.

 - Princípios constitucionais do Direito Administrativo:

– Vejamos alguns:

a) legalidade: é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos serão resolvidos pela lei (art. 5º II, art. 37, caput e sistema tributário).

– Devemos distinguir a legalidade:

I) para o direito privado – neste caso as relações são travadas por particulares visando seus próprios interesses – eles poderão fazer tudo aquilo que a não proibir, prestigia a autonomia da vontade (relação de não contradição com a lei).;

II) para o direito público – tendo em vista o interesse da coletividade que representa, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza (relação de subordinação com a lei)

- obs.:

1) discricionariedade = é a liberdade que o ordenamento jurídico confere ao Administrador para atuar em certas situações de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei (não cabe intervenção judicial quanto ao mérito).

2) Arbitrariedade = é a atuação fora dos limites impostos por lei.

b) publicidade: a administração deve informar a todos os seus atos, já que representa os nossos interesses. - Não havendo publicidade o ato terá seus efeitos anulados.

• A publicidade é de acordo com certos requisitos legais (não é livre)
• A CF proíbe a publicidade que faça propaganda do administrador (como pessoa), a propaganda as obras é necessária, sem vincula-las à pessoa (não pode ter símbolos, imagens, expressões)

Exceções:

I) art. 5º, XXXIII – garante o sigilo para segurança da sociedade e do Estado;

II) art. 5º, X - direito à intimidade e

III) art. 5º LX – ações que devem correr em segredo de justiça.

- obs: se a informação for do seu interesse cabe MS e se for sobre você cabe HD.

c) isonomia = igualdade – é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. (a dificuldade é fixar quais são os parâmetros).

- Para avaliar se há ou não discriminação temos dois elementos:

I) fator de discriminação

II) objetivo da norma

- quando o fator de discriminação utilizado no caso concreto estiver de acordo com o objetivo da norma não se fere o princípio da igualdade (a discriminação é validade) – ex. concurso de salva vidas – no edital exclui os deficientes físicos, concurso da polícia militar –função administrativa – a exclusão dos deficientes é proibida..

- obs.:

• limite de idade em concurso – tem decisões em ambos os sentidos:

1. contra: TRF entende que não se justifica a limitação, fundamento: art. 3º, IV e art. 7º, XXX, da CF. A CE – art. 115, XXVII, proíbe limites de idade em concurso público.
2. a favor: art 37, I – autoriza o ingresso em concurso público de pessoas brasileiras ou estrangeiras, ressalvados os limites estabelecidos em lei. Lei 8.112/90 permite o limite de idade.

d) moralidade: prima pela probidade dentro da Administração como uma das diretrizes a ser seguida.

• A CF considera as hipóteses de imoralidade = improbidade como crime, portanto, é ato ilegal e está sujeito ao controle judicial.

- Lei da Improbidade – Lei 8.429/92 – a lei trouxe hipóteses que a improbidade depende de prova e outras em que se presume.

– Presume-se ato de improbidade:

I) venda de bem público abaixo do valor de mercado

II) compra de bens acima do valor de mercado (superfaturamento)

- o instrumento para o controle da moralidade é a Ação Popular – art. 5º, LXXIII

- Conseqüências: art. 37, § 4º - podem incidir sem prejuízo da ação penal cabível.

I) perda da função;

II) suspensão dos direitos políticos;

III) declaração de indisponibilidade dos bens;

IV) obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.

e) eficiência: (EC 19 – já existia mas não com esta roupagem): visa:

I) racionalizar a máquina administrativa;

II) aperfeiçoamento na prestação do serviço público

• atuar com eficiência é atuar de modo adequado frente aos meios que possui e aos resultados obtidos (meio e resultados eficientes)

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

• Os poderes surgem como instrumentos através dos quais o poder público vai perseguir seu interesse coletivo.

- Características:

a) é um dever, é obrigatório;

b) é irrenunciável;

c) cabe responsabilização que pode ser: I) quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei (ação) ou II) quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão). – Legislação: Lei 4898/65 – Abuso de Poder e Lei 8429/92 – Improbidade Administrativa.

d) deve obedecer aos limites das regras de competência, sob pena de inconstitucionalidade.

- Abuso de Poder – é o fenômeno que se verifica sempre que uma autoridade ou um agente público embora competente para a prática de um ato ultrapasse os limites das suas atribuições ou se desvie das finalidades anteriormente previstas.

- Duas situações (modalidades):

1. ultrapassa seus limites = excesso de poder
2. desvia a finalidade anteriormente prevista = desvio de poder

- Teoria dos motivos determinantes – é aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa (a CE/SP prevê expressamente o princ. da motivação – art. 111) e, são estes motivos que determinam e condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta destes motivos há ilegalidade, há abuso de poder mas, se ele obedece a outro interesse público não há desobediência à teoria, não é desvio de finalidade e, portanto, não há abuso de poder.

- Poder vinculado – estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).

• O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado pela Administração ou pelo Judiciário.

- Poder discricionário - neste poder a administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público.

- Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.

- Controle: os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder).

Diferente do ato discricionário, se for válido o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes).

- Há controvérsia quanto à necessidade ou não dos atos discricionários (minoria – Hely – dispensa)

- Poder Hierárquico – é o poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos , ordenar e reaver a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação.

- Poder Disciplinar – é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores.

- Poder Regulamentar – é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei

- Poder de Polícia – é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade

ATO ADMINISTRATIVO

 é uma espécie de ato jurídico, é toda manifestação unilateral de vontade da Administração, que agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações a ela mesma e aos particulares.

- Requisitos de validade:

1. competência – prerrogativa para a edição de um ato, esfera de atuação;
2. forma – somente a prescrita em lei, maneira de exteriorização dos atos administrativos, em regra são escritos (exceção: gestão do guarda de trânsito)
3. motivo – razões que justificam a edição do ato;
4. objeto – é ato em si mesmo considerado, é o que o ato decide, opina, certifica;
5. finalidade – única, o interesse público

• a soma do motivo e do objeto denomina-se mérito do ato administrativo.
• o Judiciário só pode rever os atos administrativos no tocante à legalidade dos mesmos, não podendo reapreciar o mérito dos atos discricionários.

- Atributos do ato administrativo

a) presunção de legalidade (o ônus da prova cabe a quem alega a ilegalidade);

b) auto-executoriedade;

c) imperatividade (coercibilidade)

- Classificação:

I) quanto aos destinatários:

a) gerais – atingem a coletividade como um todo (ex. portaria)

b) individuais – trabalham com uma situação concreta, tem destinatários certos (ex. decreto expropriatório, licença para edificação, permissão de uso)

II) quanto ao grau de liberdade:

a) vinculado – é aquele que estabelece um único comportamento possível de ser adotado pela Administração diante de um caso concreto, não há margem de liberdade do administrador (ex. aposentadoria por tempo de serviço)

b) discricionário – prevê mais de um comportamento possível a ser tomado pelo administrador em um caso concreto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém sempre dentro dos limites da lei (ex. permissão de uso para colocação de mesas e cadeiras nas calçadas públicas)

III) quanto ao objeto:

a) ato de império – aqueles que a Administração pratica usando da sua supremacia sobre o administrado, impondo obrigações de ordem unilateral ex. desapropriação

b) ato de gestão – aqueles praticados pela Administração sem valer-se da sua supremacia sobre os destinatários. São fundamentalmente regidos pelo direito privado, a administração se afasta de suas prerrogativas colocando-se em pé de igualdade com os particulares, ex. contrato de locação.

IV) quanto à formação

a) simples – é o que resulta da manifestação de vontade de um órgão da Administração Pública, depende de uma única manifestação de vontade

b) composto – é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade que devem ser produzidas dentro de um mesmo órgão (ex. ato que dependa da autorização de um superior hierárquico)

c) complexo – é aquele que para se aperfeiçoar depende de mais de uma manifestação de vontade, porém, essas manifestações de vontade devem ser produzidas por mais de um órgão.

- diferença entre atos compostos e complexos: a manifestação de vontade dos atos compostos provem de único órgão, já os atos complexos dependem de manifestação de vontade de órgãos diversos.

V) outras classificações:

a) atos normativos: contêm comando geral visando a correta aplicação da lei. Detalhar melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos, regulamentos

b) atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos seus agentes (fundamento do poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço.

c) atos negociais – contém uma declaração de vontade da Administração para concretizar negócios com particulares, nas condições previamente impostas pela Administração Pública. Ex. autorizações, permissões de uso, concessão de serviço.

d) atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer.

e) atos punitivos – são aqueles que contém uma sanção imposta pelo poder público em razão da prática de uma infração de natureza funcional, imposta de forma unilateral

- Para retirar o ato do ordenamento:

Espécies	Objeto	Titular	Efeitos
Anulação	Ilegalidade do ato	- Administração - Judiciário (5º, XXXV)	Ex tunc (já nasceu ilegal)
Revogação	Razões de conveniência e oportunidade (o ato é válido, porém, não mais conveniente	- Administração	Ex nunc (os efeitos gerados até o momento são válidos)

- Ato nulo e anulável – para o Hely ou o ato atinge o interesse da coletividade e é valido, se contrário será nulo. Para Celso e outros há possibilidade de ato anulável, é o que contém um vício formal, não atingindo a essência.

- Convalidação – transformação de ato anulável em válido. Só pode recair sobre a competência e a forma.

- Diferente de conversão = é a oportunidade de um ato imprestável para uma determinada finalidade, mas aproveitável em outra para a qual apresenta os requisitos necessários (ex. transformar uma concessão, a princípio nula porque não havia lei que a previsse, em uma permissão que atingiria praticamente os mesmos fins da concessão).

PROCESSO ADMINISTRATIVO

 é a seqüência da documentação e das providências necessárias para a obtenção de determinado ato final

- Procedimento administrativo – é o modo pelo qual o processo anda, ou a maneira de se encadearem os seus atos – é o rito.

- Pode ser:

a) vinculado: quando existe lei determinando a seqüência dos atos, ex. licitação

b) discricionário: ou livre, nos casos em que não há previsão legal de rito, seguindo apenas a praxe administrativa.

- Na esfera administrativa não existe coisa julgada, podendo sempre ser intentada ação judicial, mesmo após uma decisão administrativa – art. 5º, XXXV.

- Princípios do processo administrativo -

1. legalidade objetiva –apoiar-se em norma legal específica
2. oficialidade – impulsionado pela administração
3. informalismo
4. verdade real
5. garantia de defesa
6. publicidade

- Fases do procedimento:

1. Instauração – ato da própria administração ou por requerimento de interessado.
2. Instrução
3. Defesa
4. Relatório
5. Decisão
6. Pedido de reconsideração – se tiver novos argumentos
7. Recurso – para autoridade hierarquicamente superior, todos tem efeitos devolutivo, podendo ter ou não efeito suspensivo

- Modalidades de processo:

1. mero expediente
2. internos – são os processos que envolvem assuntos da própria Administração
3. externos – são os que abrangem os administrados
4. de interesse público – são os que interessam à coletividade
5. de interesse particular – são os que interessam a uma pessoa
6. de outorga – são aqueles em que o poder público autoriza o exercício de direito individual (licença de edificação)
7. de controle – são os que abrangem atividade sujeita a fiscalização
8. disciplinares – envolve atuação dos servidores
9. licitatório – os que tratam de licitação

- Sindicância - apuração prévia, pode se usado para infrações leves, punidas com advertência e suspensão de até 30 dias

ÓRGÃOS PÚBLICOS

 são divisões das entidades estatais (União, Estados e Municípios) ou centros especializados de competência, como o Ministério do Trabalho, da Fazenda.

• Não tem personalidade jurídica própria, os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertencem.
• Podem ter representação própria, por seus procuradores, bem como ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos.

 - Classificação:

a) independentes: são os derivados da Constituição (ex. Senado Federal)

b) autônomos: são órgãos com autonomia técnica e financeira (ex. Ministérios)

c) superiores: são os órgãos de direção, mas sem autonomia técnica (ex. Coordenadorias e Gabinetes)

d) subalternos: são órgãos de execução (ex. seções e os serviços)

e) simples: são os que não tem outros órgãos agregados à sua estrutura

f) compostos: são os que têm outros órgãos agregados à sua estrutura, para funções complementares ou especializadas

g) singulares: são órgãos de um só titular (ex. Presidência da República)

h) colegiados: são os compostos por duas ou mais pessoas (ex. Conselhos e Tribunais)

- ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO

	Autarquia	Fundação	Empresa Pública	Soc. Econ. Mista
Definição	São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a prestação de serviço público (não tem cap. polít. não podem editar leis)	É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada (não integra a Administração indireta).	São pessoas jurídicas de direito privado compostas por capital exclusiva-mente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial	Pessoa jurídica de direito privado criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A
Características	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio	- auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio
Controle	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade	Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade
Criação e Extinção	Lei especifica para criar	Lei específica cria a fundação pública e se privada autoriza sua criação	Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos	Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos
Privilégio	Tem - Art. 150, §2º, CF - art. 188, CPC	FP – tem - art. 150, §2º, CF e art. 188, CPC FPriv. – não tem	Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público)	Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público)
Resp. do Estado	Subsidiária	Subsidiária	- Se presta serv. pub. Resp. subsidiária - Se exerce ativ. econ. Est. não tem respons.	Subsidiária - art, 242 da L S/A
Falência	Não	Não	Depende: AE – sim e SP - não	Não - art. 242 da L S/A
Exemplos	INCRA (Inst, Nac. de Colonização e Reforma agrária), Banco Central, Embratel, INSS, IBAMA, DNER, IPESP	FUNAI, Butantã, FEBEN, Fund. Memorial da América Latina, IBEGE, FUNDAP, FAPESP.	BNDS, Radiobrás (sp) e Caixa Econômica Federal (AE)	Banco do Brasil S/A, Petrobrás, Sabesp, Banespa, Metrô, IMESP, CET, Anhembi, CETESB, Congás, COHAB, CESP (Centrais Eletr. de SP).

AGÊNCIAS REGULADORAS

 são autarquias de regime especial, são responsáveis pela regulamentação, o controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. As duas principais agências são: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica – Lei 9427/96 e ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações, ANP – Agência Nacional de Petróleo

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

 autarquias e fundações que por iniciativa da Administração Direta celebram contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Criadas pela Lei 9649/98, mas ainda não existem

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

 integram a Administração Pública, integram a iniciativa privada mas atuam ao lado do Estado, cooperando com ele estabelecendo parcerias com o poder público. São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previsto em lei. A lei 9637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: pesquisa científica, ensino, meio ambiente, cultura e saúde. O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art. 37, § 8º (é um contrato diferente já que o contrato de gestão se celebra entre a Administração direta e a indireta), dispensa licitação como acontece em todos os outros casos de transferência de serviço público (facilita o desvio do dinheiro público). Podem receber: dotações orçamentárias, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos.

Comentários sobre a matéria de audiências (Arts. 444 a 457 do CPC)

Audiência de Instrução e Julgamento - AIJ

Audiência é um ato processual previsto no art. 358 até o art. 368 do CPC. A AIJ é um ato solene realizado na sede do Juízo, onde o Juiz colhe as provas documentais, periciais, depoimentos orais das partes e seus procuradores e oitiva de testemunhas. A Lei Processual Civil prevê que a audiência é indispensável quando há necessidade de apresentação de prova oral ou esclarecimentos do perito e assistente técnico para que o Juiz tenha base suficiente para a conclusão de suas convicções. Esse é o momento em que o Juiz tentará conciliar as partes, mesmo que tenha havido anteriormente as tentativas de conciliação por meio da mediação e da arbitragem. 

Na Audiência o Juiz exerce o poder de polícia, entre as sua incumbências, estão:

I – manter a ordem e o decoro na audiência; 

II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente; 

III – requisitar, quando necessário, força policial;

IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo; 

V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência. 

Características da Audiência:

A audiência deve ser pública como descrita no art. 368, do CPC, realizada de portas abertas, exceto nos casos em que se exigir segredo de justiça onde as audiências deverão acontecer de portas fechadas. A audiência somente poderá ser adiada: por convenção das partes; se umas pessoas que devam participar da audiência não puder comparecer por motivo justificado; por atraso injustificado de seu início marcado por tempo superior a 30 minutos. quando o autor não puder comparecer à audiência é necessário justificar o motivo ao juízo, sob pena de ser considerada Confissão Ficta, isso é impõe-se ao autor que não comparece à audiência de instrução e julgamento, quando expressamente intimado a prestar depoimento pessoal com tal cominação.

O Juiz deverá realizar a audiência Una e indivisível podendo continuar em outra data até que seja dada a sentença. 

A Audiência é composta de 4 partes distintas: 

1 – Ato Preparatório:

 

Os atos preparatórios ocorrem antes da AIJ, onde se designa a data e hora para a realização da audiência; a intimação das partes e outras pessoas que devem participar da audiência; apresentação do rol de testemunhas.

2 – Ato de Tentativa de Conciliação das Partes:

Na abertura da audiência, o juiz tenta a conciliação entre as partes. Mesmo que a conciliação já tenha sido tentada anteriormente, ela pode ser promovida a qualquer tempo no processo. Se esta for obtida, será reduzida a termo e homologada por sentença.

3 – Ato de Instrução:

No ato de Instrução é o momento em que são colhidas as provas orais que serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:

I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;

II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;

III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

4 – Ato de Julgamento:

No despacho saneador*, o Juiz defenirá as provas que deverão ser produzidas em audiência e determinará a intimação dos advogados. Em relação a produção de prova testemunhal, sendo omisso o Juiz, a parte interessada deverá apresentar o rol em cartório dentro do prazo de 10 (dez) dias. Entretanto, o depoimento pessoal da parte será precedido de intimação para prestar-lo, sob pena de confesso (art. 343, § 1º do CPC). Em outras palavras: a testemunha pode comparecer a audiência de instrução e julgamento independente de intimação desde que autorizada pelo Juiz, já o depoimento pessoal da parte deverá ser precedido de intimação.

*1) Expressão usada para o despacho do juiz que saneia o processo, caso não ocorra o julgamento antecipado ou a extinção do processo. É nesse momento que o juiz decide sobre as provas a serem produzidas e marca a audiência de conciliação e julgamento. 2) Na Justiça do Trabalho não há despacho saneador.

Conclusão:

A audiência de instrução e julgamento tem papel muito importante para uma ação judicial, pois é nesso momento que podem ser produzidas provas importantes para solução do caso, devendo os profissionais que dela participa ficarem atentos para não cometer falhas que acabem por prejudicar o seu cliente. Nas Audiências de conciliação e instrução e julgamento, o Magistrado tem contato com as partes, bem como as testemunhas ou perito quando solicitado pelo Juiz para esclarecer temas mais complexos.

Resende, 21 de Setembro de 2020.

Roberto Pereira de Oliveira

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Correção prova da OAB - Direito Civil

PROVA OAB - DIREITO CIVIL 2010.3

01) Maria celebrou contrato de compra e venda do carro da marca X com Pedro, pagando um sinal de R$ 10.000,00. No dia da entrega do veículo, a garagem de Pedro foi invadida por bandidos, que furtaram o referido carro. A respeito da situação narrada, assinale a alternativa correta.

a) Haverá resolução do contrato pela falta superveniente do objeto, sendo restituído o valor já pago à Maria.

b) Não haverá resolução do contrato, pois Pedro pode alegar caso fortuito

c) Maria poderá exigir a entrega de outro carro

d) Pedro poderá entregar outro veículo no lugar do automóvel furtado.

                Resp: LETRA A. Questão que, ao meu ver, pode ensejar nulidade. Isso porque pelo enunciado não fica claro que, de fato, tratar-se-ia de uma obrigação de dar coisa certa, pois o Examinador anuncia que Maria celebrou contrato de compra e venda do carro da marca X com Pedro. Ora, ?um carro da marca X? trata-se de bem fungível o que poderíamos imaginar que estaríamos diante de uma obrigação de dar coisa incerta. Assim, a teor do art. 246 do CC/2002, antes da escolha o devedor não pode alegar nem perda nem deterioração do objeto, fazendo com que tanto a letra C quanto a letra D poderiam ser consideradas corretas.

                Por outro lado, se Pedro vendeu ?o seu carro da marca X? e sendo o furto considerado fortuito ? porque inevitável ? a obrigação fica resolvida voltando às partes ao statu quo ante?. Assim, deverá ser restituído o valor pago, sem perdas e danos, fazendo com que a letra A seja a correta.

02) Mathias, solteiro e capaz, com 65 anos de idade, e Tânia, solteira e capaz, com 60 anos de idade, conheceram-se há um ano e, agora, pretendem se casar.

A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Mathias e Tânia

a) deverão, necessariamente, celebrar pacto antenupcial optando expressamente pelo regime de separação de bens.

b) poderão casar-se pelo regime da comunhão parcial de bens, desde que obtenham autorização judicial, mediante a prévia demonstração da inexistência de prejuízo para terceiros.

c) poderão optar livremente pelo dentre os regimes de bens previstos em lei, devendo celebrar pacto antenupcial somente se escolherem regime diverso da comunhão parcial de bens.

d) somente poderão se casar pelo regime da separação obrigatória de bens, por força de lei e independentemente da celebração de pacto antenupcial.

                Resp. LETRA C. Acerca da Lei nº 12.344/10, que alterou o art. 1641, II, para setenta anos seria cobrada no Exame de Ordem. O Código Civil e no art. 1641, II, onde consta 60 anos, agora é 70 anos, pois a partir de dezembro de 2010, a lei foi alterada.

                Assim, se Mathias e Tânia desejam casar, hoje em dia, podem optar por qualquer regime de bens, sendo obrigatório o pacto antenupcial se optarem por um regime de bens diverso do legal (comunhão parcial de bens).

                Questão fácil para aqueles que estavam antenados com as recentes mudanças da lei.

03) Josefina e José, casados pelo regime da comunhão universal de bens, tiveram três filhos: Mário, Mauro e Moacir. Mário teve dois filhos: Paulo e Pedro. Mauro teve três filhos: Breno, Bruno e Brian. Moacir teve duas filhas: Isolda e Isabel. Em um acidente automobilístico, morreram Mário e Mauro. José, muito triste com a perda dos filhos, faleceu logo em seguida, deixando um patrimônio de R$ 900.000,00. Nesse caso hipotético, como ficaria a divisão do monte?

a) Josefina receberia R$ 450.000,00. Os filhos de Mário receberiam cada um R$ 75.000,00. Os filhos de Mauro receberiam R$ 50.000,00 cada um. E, por fim, as filhas de Moacir receberiam R$ 75.000,00 cada uma.

b) A herança seria dividida em três partes de R$ 300.000,00. Paulo e Pedro receberiam cada um R$ 150.000,00. Breno, Bruno e Brian receberiam, cada um, R$ 100.000,00. E, por fim, Isabel e Isolda receberiam cada uma a importância de R$ 150.000,00.

c) Paulo e Pedro receberiam cada um R$ 150.000,00. Breno, Bruno e Brian receberiam, cada um, R$ 100.000,00. E, por fim, Moacir receberia R$ 300.000,00.

d) Josefina receberia R$ 450.000,00. Paulo e Pedro receberiam cada um R$ 75.000,00. Breno, Bruno e Brian receberiam cada um R$ 50.000,00. Moacir receberia R$ 150.000,00.

Resp. LETRA D. Direito das Sucessões estudem ordem de vocação hereditária do art. 1829.

Josefina, casada em regime de comunhão universal é meeira, portanto, metade do patrimônio de José é dela, ou seja, R$ 450.000,00. Por sua vez, o restante será dividido entre seus três filhos, Mário (pré-morto), Mauro (pré-morto) e Moacir.

Os filhos de Mário e Mauro herdam por representação, ocasionando, assim, a sucessão por estirpe. Paulo e Pedro ficam com R$ 75.000,00; Breno, Bruno e Brian ficam com R$ 50.000,00.

Por fim, Moacir herda sua quota-parte por cabeça recebendo, portanto, o seu quinhão de R$ 150.000,00.

04) Ricardo, buscando evitar um atropelamento, realiza uma manobra e atinge o muro de uma casa, causando um grave prejuízo.

Em relação à situação acima, é correto afirmar que Ricardo

a) não responderá pela reparação do dano, pois agiu em estado de necessidade.

b) responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em estado de necessidade

c) responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em legítima defesa.

d) praticou um ato ilícito e deverá reparar o dano.

                Resp. LETRA B. Assim, esse exemplo é clássico do estado de necessidade quando um motorista para não atropelar uma criança, desvia e choca-se com um muro. Ora, apesar de não praticar ato ilícito (art. 188, CC/2002), fica obrigado a reparar o dano, a teor do art. 929 (a não ser que a pessoa lesada seja culpada do perigo, o que não era o caso na questão em estudo).

             

05) João foi registrado ao nascer com o gênero masculino. Em 2008, aos 18 anos, fez cirurgia para correção de anomalia genética e teve seu registro retificado para o gênero feminino, conforme sentença judicial. No registro não constou textualmente a indicação de retificação, apenas foi lavrado um novo termo, passando a adotar o nome de Joana. Em julho de 2010, casou-se com Antônio, homem religioso e de família tradicional interiorana, que conheceu em janeiro de 2010, por quem teve uma paixão fulminante e correspondida. Joana omitiu sua história registral por medo de não ser aceita e perdê-lo. Em dezembro de 2010, na noite de Natal, a tia de Joana revela a Antônio a verdade sobre o registro de Joana/João. Antônio, não suportando ter sido enganado, deseja a anulação do casamento.

Conforme a análise da hipótese formulada, é correto afirmar que o casamento de Antônio e Joana

a) só pode ser anulado até 90 dias da sua celebração.

b) poderá ser anulado pela identidade errônea de Joana/João perante Antônio e a insuportabilidade da vida em comum.

c) é inexistente, pois não houve a aceitação adequada, visto que Antônio foi levado ao erro de pessoa, o que tornou insuportável a vida em comum do casal.

d) é nulo; portanto, não há prazo para a sua arguição

                Resp. LETRA B. Trata-se de um caso de erro essencial que poderá ensejar a anulabilidade do casamento, pois, segundo o art. 1556 o casamento poderá ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

                Ademais, considera-se erro essencial o que diz respeito à sua identidade, sua honra e sua fama, sendo esse erro tal que o conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Assim, haverá anulabilidade pela identidade errônea de Joana/João desde que haja a prova da insuportabilidade da vida em comum.

                Frise-se, ainda, que para Antônio houve casamento putativo, pois ele estava de boa-fé. Assim, para ele os efeitos da anulabilidade são ex nunc. Já para Joana/João não há casamento putativo e os efeitos da anulabilidade retroagem à data do casamento.

06) Danilo celebrou contrato por instrumento particular com Sandro, por meio do qual aquele prometera que seu irmão, Reinaldo, famoso cantor popular, concederia uma entrevista exclusiva ao programa de rádio apresentado por Sandro, no domingo seguinte. Em contrapartida, caberia a Sandro efetuar o pagamento a Danilo de certa soma em dinheiro. Todavia, chegada a hora do programa, Reinaldo não compareceu à rádio. Dias depois, Danilo procurou Sandro, a fim de cobrar a quantia contratualmente prevista, ao argumento de que, embora não tenha obtido êxito, envidara todos os esforços no sentido de convencer o seu irmão a comparecer.

A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Sandro

a) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de resultado, sendo, ainda, autorizado a Sandro obter ressarcimento por perdas e danos de Danilo.

b) não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, por ser o contrato nulo, tendo em vista que Reinaldo não é parte contratante.

c) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, restando a Sandro o direito de cobrar perdas e danos diretamente de Reinaldo.

d) está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, sendo incabível a cobrança de perdas e danos de Reinaldo.

                Resp. LETRA A. Ora, trata-se de um caso típico de Promessa de Fato de Terceiro. Assim, Danilo prometeu que terceira pessoa (Reinaldo) concederia uma entrevista, mas não falara em nome de Reinaldo, pois não havia representação. Desta forma, Danilo se compromete a uma obrigação de resultado, cuja responsabilidade, por sua vez, é objetiva. Diante do não comparecimento de Reinaldo caberá a Sandro mover ação de danos materiais e morais contra Danilo, pois ele se comprometeu e não Reinaldo.

                O art. 439 aduz que aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos quando este não o executar (entenda-se concordar em cumprir a obrigação, ao invés de executar? porque com a concordância do terceiro, nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer).

07) Félix e Joaquim são proprietários de casas vizinhas há cinco anos e, de comum acordo, haviam regularmente delimitado as suas propriedades pela instalação de uma singela cerca viva. Recentemente, Félix adquiriu um cachorro e, por essa razão, o seu vizinho, Joaquim, solicitou-lhe que substituísse a cerca viva por um tapume que impedisse a entrada do cachorro em sua propriedade. Surpreso, Félix negou-se a atender ao pedido do vizinho, argumentando que o seu cachorro era adestrado e inofensivo e, por isso, jamais lhe causaria qualquer dano.

Com base na situação narrada, é correto afirmar que Joaquim

a) poderá exigir que Félix instale o tapume, a fim de evitar que o cachorro ingresse na sua propriedade, contanto que arque com metade das despesas de instalação, cabendo a Félix arcar com a outra parte das despesas.

b) poderá exigir que Félix instale o tapume, a fim de evitar que o cachorro ingresse em sua propriedade, cabendo a Félix arcar integralmente com as despesas de instalação.

c) não poderá exigir que Félix instale o tapume, uma vez que a cerca viva fora instalada de comum acordo e demarca corretamente os limites de ambas as propriedades, cumprindo, pois, com a sua função, bem como não há indícios de que o cachorro possa vir a lhe causar danos.

d) poderá exigir que Félix instale o tapume, a fim de evitar que o cachorro ingresse em sua propriedade, cabendo a Félix arcar com as despesas de instalação, deduzindo-se desse montante metade do valor, devidamente corrigido, correspondente à cerca viva inicialmente instalada por ambos os vizinhos.       

Resp. LETRA B. Questão relativamente fácil que pode ser resolvida com a redação do art. 1297, § 3º, pois a construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer com as despesas.

                Assim, vejam que cercas e muros devem ser repartidas as cotas para todos os interessados, mas no caso em questão, o tapume deve ser colocado porque Félix adquiriu um cachorro devendo ele ser o responsável pelas despesas de instalação.

08) Em relação aos alimentos, assinale a alternativa correta.

a) Eles não servem apenas para garantir as necessidades básicas do alimentando, mas também para preservar a condição social de quem os pleiteia.

b) No atual Código Civil, o cônjuge eventualmente declarado culpado pela separação não sofre qualquer restrição em seu direito de pedir alimentos ao outro cônjuge.

c) A obrigação alimentar possui como característica básica ser irrenunciável, não poder ser restituída ou compensável e ser intransmissível.

d) A possibilidade de os filhos maiores pedirem alimentos aos pais continua a existir após se atingir a maioridade, em razão da continuação do poder familiar que esses exercem sobre os filhos necessitados.

                Resp. LETRA A. Questão relativamente fácil acerca dos alimentos. Sabe-se que os alimentos servem para garantir as necessidades básicas do alimentando (alimentos naturais ou necessários), mas também devem servir para preservar a condição social de quem os pleiteia (alimentos civis ou côngruos).

                Apesar de a alternativa da letra B estar hoje em desuso (porque depois de Emenda Constitucional 66/10 que alterou o § 6º do art.226, da CF/88, não se cogita mais em culpa na separação judicial apesar de existirem posições contrárias), a pergunta foi em relação ao Código Civil e, pelo art. 1704, p.u. ainda há penalidade ao cônjuge culpado (que não é mais aplicada, frise-se).

                Por fim a obrigação alimentar é transmissível aos herdeiros do devedor (art. 1700) e a obrigação alimentar, por força do poder familiar, cessa com a maioridade e após isso, haverá a possibilidade de alimentos recíprocos, mas por força do princípio da solidariedade e não do poder familiar.

09) João deverá entregar quatro cavalos da raça X ou quatro éguas da raça X a José. O credor, no momento do adimplemento da obrigação, exige a entrega de dois cavalos da raça X e de duas éguas da raça X.

Nesse caso, é correto afirmar que as prestações

a) alternativas são inconciliáveis, havendo indivisibilidade quanto à escolha.

b) alternativas são conciliáveis, havendo divisibilidade quanto à escolha.

c) facultativas são inconciliáveis, quando a escolha couber ao credor.

d) facultativas são conciliáveis, quando a escolha couber ao credor.

                Resp. Letra D. As obrigações facultativas viraram tema de provas de concurso. Nessa questão há menção às obrigações facultativas, mas estamos diante de uma obrigação alternativa: quatro cavalos OU quatro éguas. Assim, o credor (se a escolha lhe pertencer, o que a questão não diz) poderá escolher ou os quatro cavalos ou as quatro éguas, mas não poderá mesclar as duas obrigações.

10) Sônia, maior e capaz, decide doar, por instrumento particular, certa quantia em dinheiro em favor se seu sobrinho, Fernando, maior e capaz, caso ele venha a se casar com Leila. Sônia faz constar, ainda, cláusula de irrevogabilidade da doação por eventual ingratidão de seu sobrinho. Fernando, por sua vez, aceita formalmente a doação e, poucos meses depois, casa-se com Leila, conforme estipulado. No dia seguinte ao casamento, ao procurar sua tia para receber a quantia estabelecida, Fernando deflagra uma discussão com Sônia e lhe dirige grave ofensa física.

A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Fernando

a) não deve receber a quantia em dinheiro, tendo em vista que a doação é nula, pois deveria ter sido realizada por escritura pública.

b) deve receber a quantia em dinheiro, em razão de o instrumento de doação prever cláusula de irrevogabilidade por eventual ingratidão.

c) não deve receber a quantia em dinheiro, pois dirigiu grave ofensa física à sua tia Sônia.

d) deve receber a quantia em dinheiro, em razão de ter se casado com Leila e independentemente de ter dirigido grave ofensa física a Sônia.

                Resp. LETRA D. A doação em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa não se revoga por ingratidão do donatário, independentemente da cláusula de irrevogabilidade que foi aposta. Assim, feita por instrumento particular (contrato solene, art. 541, caput) e devida aceita faz nascer a obrigação da entrega do bem não podendo ser revogada por ingratidão. Assim, a questão D acaba sendo a correta, por força do art. 564, IV

               

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Prova de Direito do Consumidor - OAB 2010.3

Caros Colegas

Seguem alguns comentários acerca das questões de Direito do Consumidor da OAB/FGV feitas  pelo Professor

Alexander Perazo
perazo@euvoupassar.com.br

PROVA OAB 

DIREITO DO CONSUMIDOR  2010.3

01) O prazo para reclamar sobre vício oculto de produto durável é de

a) 90 (noventa) dias a contar da aquisição do produto.

b) 90 (noventa) dias a contar da entrega do produto.

c) 30 (trinta) dias a contar da entrega do produto.

d) 90 (noventa) dias a contar de quando ficar evidenciado o vício.

                Resp. LETRA D. Questão comentada, ipsis literis, na aula de revisão e fortemente enfatizada nas aulas de Direito do Consumidor. O vício oculto será contado a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito tendo o consumidor, a partir da constatação, noventa dias para reclamar tratando-se de produto durável. Aplicação do art. 26, § 3º do CDC.

02) Em sua primeira viagem com seu carro zero quilômetro, Joaquim, fechado por outro veículo, precisa dar uma freada brusca para evitar um acidente. O freio não funciona, o que leva Joaquim, transtornado, a jogar o carro para o acostamento e, em seguida, abandonar a estrada. Felizmente, nenhum dano material ou físico acontece ao carro nem ao motorista, que, muito abalado, mal consegue acessar seu celular para pedir auxílio. Com a ajuda de moradores locais, se recupera do imenso susto e entra em contato com seus familiares.

Na qualidade de advogado de Joaquim, qual seria a orientação correta a ser dada em relação às providências cabíveis?

a) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face do fabricante do veículo.

b) Não há ação a ser proposta porque não houve dano.

c) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face da concessionária que vendeu o veículo a Joaquim.

d) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo vício do produto em face do fabricante e da concessionária, uma vez que a responsabilidade é solidária.

                Resp. LETRA D. Caros amigos, o gabarito divulgado consta como a letra A para a opção correta, mas, data maxima venia, está errado. Vejamos: a responsabilidade pelo fato surge quando o produto apresenta um defeito (insegurança) e este defeito causa dano ao consumidor. Assim, pelo art. 12 do CDC o fabricante, o produtor, o construtor e o importador (à exceção do comerciante) respondem, independentemente de culpa, pela reparação dos DANOS causados aos consumidores por defeitos em seus produtos.

                Ora, apesar de o produto apresentar certa insegurança, estamos diante da Responsabilidade por vício do produto (art. 18, CDC), podendo, inclusive, o consumidor cumular o pedido de restituição imediata da quantia paga, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, salientando-se que, inicialmente, o consumidor poderia exigir a substituição das partes viciadas.

03) Em relação aos princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor, assinale a alternativa correta.

a) O CDC é uma norma tipificadora de condutas, prevendo expressamente o comportamento dos consumidores e dos fornecedores.

b) A boa-fé prevista no CDC é a boa-fé subjetiva.

c) O princípio da vulnerabilidade, que presume ser o consumidor o elo mais fraco da relação de consumo, diz respeito apenas à vulnerabilidade técnica.

d) O princípio da transparência impõe um dever comissivo e um omissivo, ou seja, não pode o fornecedor deixar de apresentar o produto tal como ele se encontra nem pode dizer mais do que ele faz; não pode, portanto, mais existir o dolus bonus.

                Resp. LETRA D pelo gabarito oficial, mas na minha visão essa questão deve ser anulada. Vejam que a letra B esta errada, pois a boa-fé prevista no art 4º, III é a boa-fé objetiva, ou seja, a mesma que está presente no Código Civil nos artigos 113, 187 e 422. A letra C, por sua vez, fala do princípio da vulnerabilidade, cuja presunção á absoluta no CDC. Assim, a vulnerabilidade pode ser técnica, jurídica ou econômica.

                Ficamos, portanto, com as alternativas A ou D que passamos a comentar. A letra A aduz que o CDC é uma norma tipificadora de condutas, prevendo expressamente o comportamento do consumidor e do fornecedor. Em algumas passagens do CDC isso seria verdadeiro, como por exemplo, as práticas abusivas do art. 39 ou as cláusulas abusivas do art. 51. Porém não podemos afirmar de antemão que o CDC é uma norma tipificadora de condutas porque nem todas as suas regras o são. Assim temos normas programáticas da Política Nacional das Relações de Consumo, somente para darmos um exemplo.

                Já a letra D estaria correta se não fosse pela frase final, ou seja, ?não mais existe o dolus bonus nas relações de consumo?. Ora, o art. 30 do CDC aduz que toda informação ou publicidade, desde que suficientemente precisa, obriga e vincula o contrato. Desde que suficientemente precisa traduz que o denominado ?puffing? (meros exageros) ainda não obriga o fornecedor, nem vincula o contrato assinado. Meros exageros representam, exatamente, o dolus bonus que, desta forma, continua sendo permitido mesmo na relação de consumo.