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Mentoring de Ética - OAB/FGV - Exame XXVI
Direito Tributário
Padrão de resposta da prova do
IV Exame de Ordem Unificado (2011.1)
FGV - Prova aplicada em 21/08/2011.
Peça Profissional
Equipamentos (partes e peças) que estavam sendo transportados para a empresa
Micro Informática Ltda. e que seriam utilizados em sua produção foram apreendidos, sob a alegação da Secretaria de Arrecadação Estadual de que a Nota Fiscal que os acompanhava não registrava uma
diferença de alíquota devida ao Fisco e não teria havido, portanto, o recolhimento do imposto. Na ocasião, houve o auto de infração e foi realizado o respectivo lançamento. A empresa, que tem uma encomenda para entregar, procura você, na condição de advogado, para a defesa de seus interesses.
Na qualidade de advogado da empresa Micro Informática, apresente a peça processual cabível para a defesa dos interesses da empresa, empregando todos os argumentos e fundamentos jurídicos cabíveis.
Comentários à questão proposta pela FGV
Padrão de Resposta
Espelho de Correção
Peça processual cabível: Mandado de Segurança ou Ação Anulatória
Cabível.
O Mandado de Segurança com pedido de liminar, ante o abuso de poder da autoridade coatora, cumulada com Ação Anulatória com Pedido de Antecipação de Tutela. Aplicação da Lei 12.016/09 – Lei do Mandado de Segurança Individual e Coletivo. A mercadoria só pode ficar detida até a lavratura do auto de infração. Após, deve ser liberada. Mesmo que a mercadoria estivesse desacompanhada por Nota Fiscal, não seria possível apreendê-la. É ilegal e abusiva a apreensão de mercadoria após a lavratura do auto de infração e correspondente lançamento. Incidência das Súmulas 70 – “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”, Súmula 323 – “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos” e 547 do STF – “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.
Ofensa ao Princípio da Livre Iniciativa estampado no art. 170, caput, da República Federativa do Brasil e ofensa ao Direito de Propriedade (artigo 5º, XXII e artigo 170 da CF). É defeso à Administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que tal procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese de autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz. O que se pode observar no julgado do Ministro Edson Fachin, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa se reproduz a seguir:
“REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INSCRIÇÃO DE PRODUTOR RURAL – CONDICIONAMENTO AO PAGAMENTO DE TRIBUTO IMPOSSIBILIDADE – RESTRIÇÃO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL – SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA, COM ALTERAÇÃO DA PARTE DISPOSITIVA – APELAÇÃO PREJUDICADA. 1 – A Administração Fiscal tem à sua disposição meios apropriados e eficazes para a cobrança de seus créditos, não podendo se utilizar de vias oblíquas ou sancionatórias para a satisfação dos débitos que lhes são devidos. 2 O condicionamento do deferimento de inscrição em cadastro de produtor rural, requerida pelo impetrante, à regularização de débitos fiscais constantes em PTAs, constitui óbice à atividade profissional lícita, o que é vedado constitucionalmente, à luz do princípio da livre iniciativa. 3- Sentença concessiva da segurança mantida, com alteração da parte dispositiva. Apelação prejudicada. (fls. 114-119) Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 126/128)”.
A carta maior ao conferir à livre iniciativa a natureza de princípio constitucional, leva a reconhecer em sua base a liberdade dos empreendimentos privados como um dos fatores que estruturam a manutenção da ordem jurídica. Como consequência, culmina na garantia de uma conduta solidária e participativa do Estado na atividade econômica, contribuindo para uma atuação benéfica na limitação do poder estatal em busca da preservação e defesa do interesse da coletividade. Assim, a peça adequada ao caso proposto é:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ___.
Micro Informática Ltda., com sede na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, instrumento de mandato incluso (Doc 1), com escritório profissional situado na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e da Lei 1.533/51, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
em face do ato da Secretaria de Arrecadação Estadual (Cidade), com sua sede localizada na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DOS FATOS
A empresa Micro Informática Ltda., ora IMPETRANTE, emite regularmente Notas Fiscais referentes à circulação de produtos de informática aos seus clientes nas dependências de sua sede localizada na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), não exercendo qualquer atividade comercial sem que não tenha registrado a sua circulação por meio de Notas Fiscais.
Contudo, o veículo em que estava transportando uma remessa de produtos de informática foi detido por um agente Fiscal de Rendas do Estado de (Estado), na localidade da cidade de (Cidade), alegando não ter sido destacado o Diferencial de Alíquota referente à operação entre diferentes unidades federativas.
Inconformada com a violação de seu direitos, a ora IMPETRANTE não vislumbra outra alternativa ao flagrante abuso de poder e inconstitucionalidade, senão impetrar o presente Mandado de Segurança.
DO DIREITO
O cerne da questão aqui discutida diz respeito ao tratamento jurídico diferenciado e favorecido das microempresas e das empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, especialmente no que concerne ao regime especial e unificado de tributação (Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. O que se quer saber é a IMPETRANTE estaria habilitada a usufruir do tratamento tributário diferenciado e favorecido previsto na referida lei complementar no caso de apresentarem débitos, perante à Fazenda Pública ou do Fisco Estadual, decorrentes de tributos cuja exigibilidade não tenha sido suspensa. (...). Em outro giro, no que se refere às Súmulas n.ºs 70, 323 e 547 da Corte, vislumbra-se que o seu foco está naquelas situações concretas que inviabilizam a atividade desenvolvida pelo contribuinte.
"Com efeito, as empresas remetentes passaram a ter preocupação com a dupla exigência do ICMS em suas operações interestaduais, já que os Estados remetentes (principalmente aqueles que não aderiram ao Protocolo ICMS n° 21/2011) continuaram a exigir o recolhimento do ICMS incidente na operação interestadual, calculado com base na alíquota interna desse Estado (por se tratar de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS), e estarão obrigadas a recolher uma nova parcela do ICMS em favor dos Estados destinatários. O objetivo precípuo desta prática é compelir o contribuinte, pela via transversa, ao recolhimento do ICMS, utilizando-se à evidência de um mecanismo coercitivo de pagamento do tributo repudiado pelo nosso ordenamento constitucional. Sob esse enfoque, a Suprema Corte já se manifestou contrariamente a tais práticas, placitando o entendimento no sentido de ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meisupra sitadas o coercitivo para pagamento de tributos' (Enunciado da Súmula n° 323/STF). Assim, a retenção das mercadorias equivale, ipso facto, ao confisco." (ADI 4628, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 17.9.2014, DJe de 24.11.2014).
Assim, com base nos dispositivos relatados acima garantem a liberdade de circulação de produtos que são de suma importância à sociedade, conforme preceitua as súmulas supracitadas, A orientação das súmulas é clara. A Corte não admite expediente sancionatório indireto para forçar o cumprimento pelo contribuinte da obrigação tributária, seja ele 'interdição de estabelecimento', 'apreensão de mercadorias', 'proibição de que o devedor adquira estampilhas', restrição ao 'despacho de mercadorias, ou impedimento de que 'exerça atividades profissionais.
Assim, não podendo privar a empresa de seus bens sem o devido processo legal, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, e consoante com a Súmula nº 323 do STF. A magistrada assinalou ainda que a Administração Pública deve ser cautelosa em aplicar medidas restritivas à atividade do contribuinte (Súmulas 70, 323 e 547 do STF). Conforme a relatora, o mandado de segurança não comporta dilação probatória, sendo cabível apenas a verificação do direito liquido e certo, no caso, a não retenção das mercadorias como forma coercitiva de exigir o pagamento de tributos por tempo superior à lavratura do Termo de Apreensão.
DA MEDIDA LIMINAR
A Constituição Federal, bem como a Lei 1.533/51 garantem a todos a proteção ao direito líquido e certo quando lesados ou na iminência de lesão por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Dessa forma, ficam demonstrados os fundamentos jurídicos, ou seja , "fumus boni iuris", pela clara vedação ao artigo 150, inciso VI, letras "b", tanto quanto, pela vedação do artigo 9º, inciso IV, alíneas "b". Presente também o "periculum in mora" , pois a não distribuição dos exemplares do informativo ocasionará dano irreparável ou de difícil reparação. Assim, a petição do mandado de Segurança deve ser recebida nos termos do inciso II, do artigo 7º da Lei 1.533/51.
DO PEDIDO
Diante de todo o exposto requer:
a) seja concedida medida liminar, determinando que a autoridade coatora libere os produtos de informática encomendados pelo consumidor, por ferir os preceitos Constitucionais, concedendo-se ao final da demanda a Segurança Definitiva.
b) Requer que a autoridade coatora seja notificada para que preste informações no prazo de 10(Dez) dias, bem como a oitiva do Ministério Público.
DO VALOR DA CAUSA
Atribui-se à causa o valor de R$ xxxxx (Valor) para todos os efeitos legais.
Nestes Termos
Pede deferimento
(Local, data, ano)
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Advogado
OAB
