Modelo para AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA ANTECIPADA

Para quem vai entrar com Ação relativas as tarifas de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), que não integram a base de cálculo do ICMS, ai está um modelo para fundamentar a sua Ação.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___° VARA CÍVEL DA COMARCA DE …... – ESTADO …………....

NOME DO AUTOR, brasileiro, casado, Funcionário Público, portador da cédula de identidade Registro Geral n°. XX.XXX.XXX-X, DETRAN/RJ, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoa Física sob o n°. XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado na Rua ……..., n.º ..., Complemento ..., Bairro, CEP n°. XX.XXX-XXX, na cidade de …..., Estado …..., por seu advogado e bastante procurador (...dados do advogado...), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 4º, I, 273, 282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA ANTECIPADA,

em face da SECRETARIA DE ESTADO DE FEZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ n°. 42.498.675/0001-52, sediada na Avenida Presidente Vargas, n.º 670, CEP n°. 20071-001, Centro, na cidade do Rio de Janeiro – RJ, e AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n°. 33.050.071/0001-58, situada na praça Leoni Ramos, n.º 1, Niterói, Estado do Rio de Janeiro, CEP nº. 24210-205, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1. DOS FATOS

No exercício de suas atividades encontra-se o Autor sujeito à enorme gama de tributos, sendo que a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro está exigindo o ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista. A base de cálculo do ICMS é a operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos consumidores.

Portanto, o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, esta incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD).

Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não ser considerada mercadoria, devem ser excluídos da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a energia elétrica devidamente consumida. À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem o Autor o direito de não mais ser compelido ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Com esteio, inclusive em PACÍFICA JUTISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAUS SUPERIORES, que o FATO GERADOR do imposto é à SAÍDA DA MERCADORIA, ou seja, a ENERGIA ELÉTRICA efetivamente consumida pelo contribuinte por consequência. Além disso, é pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Assim, alternativa não restou ao Autor, a não ser buscar o amparo jurisdicional, na forma das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, pretende-se ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária.

Isto posto, para que desobrigue o recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo, concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS incididos na fatura nos últimos 5 (cinco) anos.

2. DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD/EUSD)

Para melhor compreensão do que busca-se através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e ultra-altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica:

2.1 - REDE BÁSICA

O básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998.”

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL nº. 281/1999.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante segue organograma que facilitará a visualização:

Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas, através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.

No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 3.000kW, na forma disposta pela Lei 9.074/1995, a remuneração da TUSD/TUST/EUSD pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a TUST repassada ao Autor – muito embora sem a devida descriminação nas faturas – e (ii) TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

Assim, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue o Autor ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

3. DO DIREITO

3.1 DA NÃO – INCIDÊNCIA

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento.

Segundo suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o,” b”, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT].

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou e abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias.

Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

“Art. 2º – O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).” (grifo nosso)

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.” (grifo nosso)

Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.

A própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor da unidade consumidora, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto – pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária –, no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de acreditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD/EUSD poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Esta NÃO INCIDÊNCIA, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente observada por nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por AMBAS AS TURMAS DO Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido.”  (STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não faz em parte da base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.” (STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012)

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3.O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2011)

Igual entendimento da matéria “sub examine” já possui este TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO conforme se depreende a seguinte ementa “in verbis”:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO – INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido.” (TJ-SP, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 02/09/2015, 9ª Câmara de Direito Público)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST/TUSD/EUSD, têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos RESCURSOS REPETITIVOS, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido.” Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 11/03/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos RECURSOS REPETITIVOS e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem nenhuma identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelos Autores, notadamente a título de TUST/TUSD/EUSD.

4. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, o Autor requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL –- AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –- TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA –- MUNICÍPIO DE LONDRINA -– DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL –- APURAÇÃO DO ”QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp: 1111003 PR 2009/0015655-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/05/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/05/2009)

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado o Autor, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, quando for apurado o valor total que se pretende restituir.

4.1 DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF” (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp 587.052/SC, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º, ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, § 4°, da Lei n. 9.250/95.

Subsidiariamente, deve ser assegurado ao Autor, por força do princípio constitucional da isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – ré quando da cobrança de seus créditos.

5. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela prescinde da presença de dois requisitos: a) verossimilhança das alegações autorais; b) fundado e justificável receio de lesão grave ou de difícil reparação.

A prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, “in casu”, recai sobre a indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é igualmente nítido, residindo, principalmente, no fato do Autor ter que se sujeitar à cobrança de vultosos valores manifestamente indevidos, que são gradativamente subtraídos de seu patrimônio e deixam de reverter em prol da manutenção de seu sustento e de sua família.

Não bastasse, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também pode ser vislumbrado pelo fato de o Autor esta impedido de realizar o depósito judicial dos valores questionados nesta demanda.

Isso porque, o ICMS incidente sobre a TUST/TUSD/EUST está sendo cobrados pelas distribuidoras de energia na mesma fatura que em que as tarifas de energia elétrica e demais encargos!

A situação é periclitante, tendo em vista que o Autor não pode, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficariam inadimplentes com as distribuidoras, ensejando o corte de sua energia elétrica.

Resta, assim, manifesto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ademais, salienta-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de atuação do particular somente pode ser exercida desde que não ultrapassados os limites constitucionais de atingimento do direito de propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é legítima e, portanto, conformada aos ditames constitucionais se e somente se interferir no patrimônio do particular para dele extrair o mínimo possível a lhe garantir a liberdade de trabalho e a continuidade do seu negócio.

Concedida “maxima venia”, não se pode olvidar que o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal outorga ao Poder Judiciário o poder de evitar lesão a direito do indivíduo, postulado este que se insere no rol das garantias individuais, inatingíveis.

Adicionalmente, imputar ao Autor o ônus de não ter seu patrimônio imediatamente recomposto pelos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos com fundamento em premissas avessas à Constituição Federal configura desatenção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, ensejando a penosa e ineficaz sistemática do precatório para recuperação daquele montante.

Por outro lado, não há que se cogitar do chamado “periculum in mora reverso”, pois, se concedida à tutela jurisdicional, nenhum prejuízo amargurará a Fazenda Pública, que acaso, ao final da lide, reste vencedora – “ad argumentandum tantum” – poderá cobrar os valores com os acréscimos legais que a lei lhe assegura.

Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, determinando-se ao Fazenda – Ré que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD).

E é isto o que se requer em pedido de antecipação de tutela.

6. DO PEDIDO

Diante do exposto, requerer a Vossa Excelência:

a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, suspendendo-se a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD);

b) o julgamento procedente do pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, em conformidade com o entendimento emantados em sede de RECURSO REPETITIVO proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e confirmando-se a tutela anteriormente concedida;

c) a intimação da Enel Brasil S.A., para que dê cumprimento à decisão proferida neste processo, abstendo-se de inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), apresentando a planilha de pagamento e descriminando-se, na cobrança, esse montante;

d) determinando-se que a Fazenda – Ré se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como a CADIN, v.g.;

e) a restituíção em dobro, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos, com apresentação da planilha detalhada de todos os pagamentos efetuador pelo Autor (e eventualmente no curso da demanda) – com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% um por cento ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 2009, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré.

f) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.

g) a citação da Fazenda – Ré na pessoa de seu representante judicial, para, se quiser, apresentar contestação;

7. DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se a presente causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Finalmente, ao ensejo, requer que Vossa Excelência Se digne determinar que as intimações dirigidas ao ora autor sejam feitas, exclusivamente na pessoa do advogado Dr. ____________, inscrito na OAB/SP sob Nº. _______, sob pena de nulidade. (EREsp. 812.041/RS – DJe de 16/12/2011).

Nesses termos,

Pede-se deferimento.

Cidade, ,... de …….. de 2.018.

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