EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR 2°
VICE PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO - RJ.
ADVOGADO
regularmente
inscrito nos quadros da ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL
sob nº. ____, secção ____, com escritório profissional na rua
______ nº. ___, bairro, código de endereçamento postal ______,
cidade ______________, Estado de ______________, em
favor
de
LINDOMAR DA SILVA,
brasileiro, solteiro, pedreiro, portador da cédula de identidade n.°
XX.XXX.XXX.,
Registrado no CPF sob o nº. XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado
na Rua das Orquídeas, nº. 1.000, Centro, CEP: XX.XXX-XXX, Estado
de São Paulo, vem
respeitosamente na presença de Vossa Excelência com fundamento no
artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e sua combinação
com o artigo 648, inciso I do Código de Processo Penal, impetrar
HABEAS
CORPUS,
contra
ato abusivo da autoridade coatora praticado pelo nobre Magistrado
de 1ª instância que insiste prosseguir com a ação penal contra o
PACIENTE,
alegando tratar-se de matéria referente ao mérito, pleiteando lhe
sejam concedido “liminarmente”
para determinar a extinção do processo, como de direito e de melhor
Justiça, ante os fatos e fundamentos a seguir expostos:
DOS
FATOS
O
PACIENTE
está sendo investigado pelo sequestro da esposa de um grande
empresário Carioca, que ocorreu em maio deste
ano. A autoridade representou ao Juiz da Comarca pela prisão
temporária do PACIENTE
argumentando que sua prisão era imprescindível para as
investigações, haja vista tratar-se de investigado reincidente e
possuidor de maus antecedentes.
A
família do PACIENTE
contratou advogado para pleitear junto ao Juízo a sua liberdade, que
foi negada sob o fundamento de se tratar de crime extremamente grave,
e que a reincidência e os maus antecedentes autorizariam a prisão
cautelar em qualquer hipótese.,
alegando tratar-se de matéria referente ao mérito, pleiteando lhe
sejam concedido “liminarmente”
para
determinar a extinção do processo, como de direito e de melhor
Justiça, ante os fatos e fundamentos a seguir expostos:
O
PACIENTE
foi
preso no dia 01 de julho de 2012 em razão de um mandado de prisão
temporária expedido pelo Juízo da 3ª Vara
Criminal da Comarca de São Gonçalo, Rio de Janeiro, pela prática
do crime previsto no art. 148 caput do CP.
DOS
FUNDAMENTOS
Foi
prestada a fiança, terá vista do Ministério Público a fim de
requerer o que se julga conveniente. Art. 333, do CPP. (Lei
12.403/11), De acordo com a previsão do artigo 33, alínea c, do
Código de Processo Penal, que prevê pena inferior a 4 anos cumprida
em regime aberto.
Pedido
de Fumus boniuris
e periculum in mora.
“VI
- emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do
sacado, ou lhe frustra o pagamento”.
DA
LIMINAR
Os
Pacientes são carecedores de medida liminar, pois a ilegalidade do
constrangimento a que estão submetidos, com o prosseguimento da ação
sem justa causa, está a reclamar a possibilidade da concessão do
pedido exposto em caráter liminar a fim de impedir o prosseguimento
injustificado da ação e em conseqüência sua audiência.
Em
verdade, o que houve entre os Pacientes e a suposta vítima, à luz
do direito, nada mais foi do que um negócio
comercial malsucedido.
Não há, portanto, a figura do estelionato, conforme nos ensina o
Meritíssimo Juiz:
"O
inadimplemento contratual, mesmo doloso, é mero ilícito civil, não
tendo força para caracterizar o crime de estelionato, simples
negócio mal sucedido, que se resolve no âmbito do direito privado
(TAMG-AC 9.306 - rel. Juiz Ruben Miranda)”.
Como
ensinamento colhido no STJ:
"Ementa:
AGRAVO
REGIMENTAL CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE MEDIDA LIMINAR EM HABEAS
CORPUS. (omissis).
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO FUMUS
BONI IURIS.
INCABIMENTO DE RECURSO CONTRA DECISÃO DE MEDIDA LIMINAR. 1.
A liminar em sede de habeas
corpus é
medida excepcional, admitida tão-somente pela doutrina e
jurisprudência e sem dispensa da satisfação cumulativa dos
requisitos dofumus
boni iuris e
do periculum
in mora.2.
A excepcionalidade da medida tem sido relacionada ao
constrangimento ilegal manifesto, perceptível primus
ictus oculi,
inocorrente na espécie, não se prestando, de qualquer modo, a
provisão cautelar à supressão de competência da Turma Julgadora,
que há de julgar o writ,
concedendo-o ou negando-o. (omissis).
4. Agravo regimental não conhecido. (Origem:
STJ - AGRHC nº 18299 - Órgão Julgador: Sexta Turma - DJ de
13/05/2002, p. 233 – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido)";
Ademais
há de se levar em consideração o"periculum
in mora", junto
ao “fumus
boni iuris”,
e tem que acrescentar o 649!
Neste
sentido, cumpre transcrever decisão proferida pelo Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo...:
"De
acordo com o disposto no art. 648, I do Código de Processo Penal, a
coação considerar-se-á ilegal, quando não houver justa
causa. Tal coação, uma vez inexistente, autorizará a concessão de
habeas corpus para que seja cessada tal coação, mediante o
trancamento da ação penal, ou do inquérito, com o seu
respectivo arquivamento"( in, DO
HABEAS CORPUS,
pag. 23, 1ª edição, 1991, Aíde Editora).
Desta
forma, compreendida a necessidade do socorro aos Impetrantes, há de
ser apreciado o pedido como de Direito e Justiça, concedida à ordem
postulada à vista de gravíssimo prejuízo decorrente da provável
sentença objurgada.
Conforme
ensinamentos do ilustre relator:
HABEAS
CORPUS - TRANCAMENTO DA ACAO PENAL - EMISSAO DE CHEQUES SEM FUNDOS -
CONTA ENCERRADA - PROVA DOCUMENTAL CONCORRENTE, DE QUE ESTA
PERMANECIA ATIVA - CHEQUES DA EMPRESA COMERCIAL, FIRMADOS PELO
PACIENTE COMO SEU TITULAR - ACORDO E PAGAMENTO INTEGRAL DA DIVIDA,
AINDA DURANTE O INQUERITO POLICIAL - DENUNCIA, NAO OBSTANTE,
OFERECIDA E RECEBIDA - INEXISTENCIA DE FRAUDE - FALTA DE JUSTA CAUSA
- ORDEM CONCEDIDA. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de
Hábeas Corpus n. 125468-0, em que e impetrante e paciente FUAD
SERGIO FERREIRA, sendo impetrado o JUIZ DE DIREITO da 5 Vara Criminal
de Londrina. 1 - Mediante petição subscrita por advogado, FUAD
SERGIO FERREIRA, invocando o art. 5, LXVIII da Constituição
Federal, impetra hábeas corpus visando ao trancamento da ação
penal instaurada perante o Juízo impetrado, com base em denuncia que
lhe atribuiu a pratica de estelionato na modalidade fundamental,
enquadrando-o no art. 171, caput, c/c os arts. 16 (três vezes) e 71
todos do Código Penal (reprodução as fls. 5/7). Expõe, em
síntese, que a imputação decorre da emissão de três cheques
vinculados a uma conta do Banco Sudameris tido como encerrada, mas
que na realidade não o estava, pois permaneceu sendo movimentado ao
longo do tempo, como demonstra com a documentacao que apresenta. Aduz
que a denuncia foi, não obstante, oferecida e, ainda, apesar de
haver celebrado e cumprido acordo com o tomador dos cheques, ainda
durante o inquérito policial, pelo qual solveu integralmente a
divida, o que foi desprezado pelo Doutor Promotor de Justiça, tudo,
no entanto, a evidenciar a falta de justa causa, bem como a situação
norteada pela Sumula n. 554, do colendo Supremo Tribunal Federal. Sem
concessão de liminar (f. 28), foram solicitadas as informações de
estilo ao Juízo impetrado, que as prestou a f. 33. A douta
Procuradoria Geral de Justiça, através profícuo parecer lançado
as fls. 37/47, manifestou-se pela denegação da ordem. 2 - Em que
pese a relevante fundamentação do douto pronunciamento ministerial,
e com a reserva do respeito que se credita, por seu notório talento
e saber jurídico, ao eminente Procurador de Justiça que o
subscreve, tem-se que o pleito merece acolhida. Firma-se, o douto
parecer, na orientação das cortes de justica, tendente a inadmitir
o trancamento da ação penal, senão nos casos de manifesta
ilegalidade ou falta de justo motivo ao desencadeamento desta.
Entretanto, verifica-se que o impetrante demonstrou, com suficiência,
o delineamento desta ultima situação, de vez que dedicou todo
empenho em solver os três cheques que havia emitido, e o fez em
circunstancias dirimentes, ainda durante o inquérito policial,
ficando expressamente desonerado pelo credor, que em seu favor chegou
ate mesmo a peticionar pela extinção e arquivamento do inquérito
policial (fls. 13/15). Estabeleceu-se, nos meios jurídicos, uma
tendência a distinguir efeitos processuais entre os casos de emissão
de cheque sem provisão de fundos e os de cheques de contas
encerradas, a inspiração de umas poucas decisões do egrégio
Superior Tribunal de Justica. Na verdade, porem, diferença não ha.,
no que se refere a configuração objetiva e subjetiva do crime de
estelionato enquadravel no 2 , VI, do art. 171, do Código Penal,
entre o ato de emitir cheque numa ou noutra condição. Assim, porque
em qualquer delas o dolo presente tem idênticos contornos,
envolvendo a consciência do agente, de estar cometendo o ilícito,
reservando a intenção de obter a vantagem econômica indevida
consistente no valor do cheque, em prejuízo da vitima. Com efeito,
quando uma ação da espécie foi desencadeada ao comprovado escopo
de fraudar, a configuração do crime contenta-se com a
impossibilidade, previamente conhecida do agente, do cheque ser pago
pelo sacado. Se por falta de dinheiro na conta, ou encerramento da
conta na qual o dinheiro deveria estar, e de todo indiferente, pois
resulta na mesma situação de fato, cuidando-se, em qualquer delas,
de emissão de cheque sem fundos. A jurisprudência esta pacificada,
a partir da interpretação da Sumula n. 554, do colendo Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que o pagamento pelo agente, antes do
recebimento da denuncia, do cheque que emitira sem provisão de
fundos, elide a ação penal. Tratando-se de espécie residente em
zona lindeira com a do ilícito civil, com tal atitude do agente
resta seriamente dificultado o vislumbre do elemento subjetivo do
crime, tal a somar com o desaparecimento da "vantagem ilícita",
a tendência de comprometer a caracterização do crime. O
impetrante, ao que tudo indica, não tem qualquer histórico penal. E
um comerciante, possivelmente em luta com as dramáticas dificuldades
financeiras que assomam a economia do Pais, penalizando todos os
setores produtivos. No curso das atividades de seu negocio mercantil,
emitiu três cheques que não foram pagos, seja por insuficiência de
fundos, seja porque o sacado - Banco Sudameris - lhe bloqueara a
conta, valendo ressaltar que a própria denuncia enuncia que as
emissões decorreram de negócios de compra e venda integrada a
rotina comercial da empresa do paciente. Ha. nos autos uma prova de
que o Banco sacado chegou a remeter ao Juízo impetrado a comunicação
de que a conta 08386.3000.2, da qual derivaram os cheques em tela,
fora encerrada em 6 de setembro de 1996 (f. 12 e informação de f.
33), observando-se que os cheques foram emitidos posteriormente a
esta data, no mês de novembro de 1996 (f. 8). Todavia, os extratos
de fls. 18/19, originais e autênticos, correspondentes ao período
de 1 a30-09-96, evidenciam que a conta estava sendo movimentada,
entre débitos, créditos e, inclusive, lançamentos de cheques, na
data em que, segundo a comunicação, estaria encerrada. Os
documentos de fls. 20/25, igualmente originais e autênticos,
demonstram que ela continuou recebendo movimentações posteriores,
ate setembro de 1997. Note-se bem, um ano depois dos fatos
investigados, a conta bancaria ainda recebia lançamentos. Se, apesar
de ser o paciente um comerciante estabelecido e ativo, sem
envolvimentos penais noticiados; apesar das notórias dificuldades
pelas quais todo o comercio e industria passam - se em tal conjuntura
alguma duvida ainda remanescesse quanto a não estar ele imbuído do
propósito de fraudar, somou-se, ainda durante o inquérito, para
sepulta-la em definitivo, o fato de que o paciente e seu credor - a
vitima Florêncio Meneses Monteiro - compuseram-se amigavelmente,
estipulando o pagamento da divida em quatro parcelas, tendo o acordo
sido inteiramente cumprido antes do oferecimento da denuncia, tudo
como se vê de fls. 9/10 e 13/15. Insensível a tais fatos, o Doutor
Promotor de Justica denunciou, firme em que a hipótese estaria a
configurar o estelionato em seu tipo fundamental, e não na variedade
do 2 , inciso VI do art. 171, do Código Penal, sendo indiferente,
por isso, que o pagamento houvesse ocorrido, conforme corrente
jurisprudencial. No entanto, a aplicação do direito não pode
decorrer de mera burocracia formularia e repetitiva, senão de uma
reflexão madura, garimpada cuidadosamente nas particularidades de
cada caso ou cada fato sob analise, conforme a realidade dos autos
e, tambem, atenta ao estimulo do fenômeno social, porque tal e a
vigília com virtude para detectar as necessidades de transformação
da consciência jurídica, em demanda ao perfil da melhor justica, a
corresponder com a expectativa nutrida pela sociedade que a concebeu.
No caso, a conclusão que propendeu ao oferecimento da denuncia, e ao
recebimento desta, não guarda razoabilidade jurídica, já que resta
delineada a situação de fato justificadora da aplicação da tese
da elisão do crime. De um lado, obviamente não ha. fraude
caracterizada, nem crime, de conseqüência, tudo concorrendo para
sugerir dificuldades financeiras no negocio do paciente, certo que os
cheques em questão foram emitidos pela empresa SERGIO MAGAZINE
LTDA., da qual e o sócio titular, como parte da lida comercial
desta. As circunstancias, quando menos, estão a remeter o caso para
a órbita do direito civil, tendo inteira cabida o enunciado da
Sumula n. 246, tambem do Supremo Tribunal Federal: "Comprovado
não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de
cheque sem fundo". De outro angulo, se admitido que a conta não
estivesse encerrada, como convencem os analisados documentos,
tratar-se-ia mesmo de emissão de cheques sem suficiente provisão de
fundos, pagos antes do recebimento da denuncia, com decorrente elisão
da criminosidade, na senda da jurisprudência do colendo Supremo
Tribunal Federal sintetizada na seguinte ementa: ESTELIONATO POR
EMISSAO DE CHEQUE SEM FUNDOS. O PAGAMENTO DE CHEQUE, ANTES DO
RECEBIMENTO DA DENUNCIA, EXCLUI A ACAO PENAL, CONFORME A
JURISPRUDENCIA DO STF RECURSO DE HABEAS CORPUS PROVIDO. (RECURSO DE
HABEAS CORPUS N. 50258 DJU 20-11-72). Em conclusão, a impetração
deve colher êxito, para o efeito de determinar-se o trancamento da
Ação Penal n. 92/98, da 5 Vara Criminal de Londrina, em que e réu
FUAD SERGIO FERREIRA, declarando-se extinto o processo, com
arquivamento dos autos. Nessa razão: ACORDAM os juizes integrantes
da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado do
Paraná, por unanimidade de votos, em conceder a ordem, para trancar
a ação penal. Participaram do julgamento os Senhores Juizes Bonejos
Demchuk e Mendonca de Anunciacao. Curitiba, 1 de Outubro de 1998 Juiz
Luiz Cezar de Oliveira - Presidente e Relator - …
www.jusbrasil.com.br/.../habeas-corpus...habeas-corpus.../inteiro-teor acesso
em 05 de abril de 2010”
O fumus
boni juris ou aparência
do bom direito é mais usado em caráter de urgência. É a
presença aparente de uma situação que não foi inteiramente
comprovada. No caso em tela temos a prova da boa fé do PACIENTE.
Conforme
sustenta ANTÔNIO MACHADO (1999, p.407),
"Prova
inequívoca, quanto a cláusula que diz respeito ao "relevante
fundamento", estabelecida no § 3º do art. 461, e a concernente
ao "abuso de direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório do réu" do inciso II do art. 273, integram o
instituto dofumus boni iuris com
que trabalha o legislador toda vez que deseja instituir qualquer
forma de provimento sumário cautelar
ou não cautelar. O Juízo de verossimilhança tem perfeita
identificação com a figura do fumus boni iuris no
que diz respeito a antecipação de tutela fundada no abuso do
direito de defesa prescrito pelo inciso II do art. 273 e nesse caso
temos um fumus boni iuris "dobrado".
Tendo por objetivo o conhecimento para perfeita aplicação
do fumus boni iuris para
a concessão da tutela antecipada na esfera do processo de cognição
de rito ordinário é que precisamos compreender o conceito,
significado e repercussão do "relevante fundamento" do
art. 461, bem como sobre o que se deve entender por "abuso de
direito de defesa" e "manifesto propósito protelatório do
réu".jus2.uol.com.br
› ... › antecipação
de tutela
acesso
em 05/04/2010
Cabe-nos
salientar o
risco de decisão tardia, perigo em razão da demora, periculum
in mora,
venha a acarretar dissabores de ordem moral e material aos
Impetrantes, é pressuposto essencial para a consessão de ações
cautelares, juntamente com o fumus
boni juris.
Periculum
in mora, dentro
do nosso Código de Processo Civil Brasileiro, permite despacho
liminar, através de prova inequivoca que o direito pleiteado deve
ser aceito pelo juiz de maneira urgente, pois não pode aguardar a
sentença final, isto é, o tramite normal do processo. Portanto em
casos extremos nos casos extremos nos termos do artigo citado, o juiz
concederá a tutela antecipada para evitar que um dano maior seja
causado em virtude da demora do judiciário.
O
Paciente sereno quanto à aplicação do direito, ao que expressa
pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Jurisdição,
espera deste respeitável Magistrado a concessão da ordem ora
pleiteada, quando falta justa causa ao prosseguimento do
investigatório.
DO
PEDIDO
Ante
o exposto requer:
a)
Seja
deferida a liminar argüida para concessão de HABEAS
CORPUS;
b)
Seja expedida o alvará de soltura confirmando liminar;
c)
Seja declarada ilegalidade da prisão;
d)
Que recebidas às informações prestadas e após parecer da Douta
Procuradoria, seja julgado procedente o Hábeas
Corpus,
confirmando-se a liminar
concedida para
encerramento do processo em 1ª instância.
Termos
em que.
Com
os inclusos documentos,
Pede
deferimento.
Resende,
13 de setembro de 2012
_______________________
Roberto
Pereira de Oliveira
OAB/RJ
n.° XXX.XXX
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