Comentários as questões de direito penal e processo penal do Exame nº 138 da OAB/SP
Observação inicial: As questões foram grifadas e negritadas com a intenção de chamar a atenção dos candidatos para os pontos essenciais. Aliás, essa era a técnica que utilizava nas provas objetivas a fim de evitar erros por descuidos ou desconcentração. Também costumava destacar os códigos, colocando observações de como aquele artigo já havia sido indagado em provas. Assim, facilitava a sua memorização e se evitavam as “pegadinhas” feitas com trocas de palavras. (por exemplo: o “pode” pelo “não pode”, “suspende” por “interrompe” etc.).
QUESTÃO 85
Ana e Bruna desentenderam-se em uma festividade na cidade onde moram e Ana, sem intenção de matar, mas apenas de lesionar, atingiu levemente, com uma faca, o braço esquerdo de Bruna, a qual, ao ser conduzida ao hospital para tratar o ferimento, foi vítima de acidente de automóvel, vindo a falecer exclusivamente em razão de traumatismo craniano.
A cerca dessa situação hipotética, é CORRETO afirmar, à luz do CP, que Ana
A) deve responder pelo delito de homicídio consumado.
B) deve responder pelo delito de homicídio na modalidade tentada.
C) não deve responder por delito algum, uma vez que não deu causa à morte de Bruna.
D)
deve responder apenas pelo delito de lesão corporal.
ALTERNATIVA: D
O problema retrata o exemplo clássico da doutrina a respeito da causa superveniente relativamente independente (art. 13, §1º, do CP). Para responder esta questão o bacharel deveria conhecer a teoria da “conditio sine qua non”, pois a superveniência de causa relativamente independente (acidente de automóvel) exclui a imputação (resultado do morte). Logo, Ana responderia apenas por aquilo que praticou, ou seja, lesão corporal.
O conhecimento a respeito da teoria da imputação objetiva levaria a mesma conclusão, haja vista que a conduta de Ana criou um risco apenas à integridade física da vítima (por isso responde apenas por lesão corporal) e não à vida.
Parte da doutrina entende que o art. 13, §1º, CP, seria o embrião da imputação objetiva no direito brasileiro. Outros defendem que o aludido parágrafo contempla a teoria da causalidade adequada.
De qualquer sorte, todo estudante de Direito deve conhecer, não só a teria da “conditio sine qua non”, como também a da causalidade adequada e imputação objetiva.
QUESTÃO 86
Acerca dos crimes contra a honra, assinale a opção correta.
A) Caracterizado o crime contra a honra de servidor público, em razão do exercício de suas funções, a ação penal será pública incondicionada.
B) O CP prevê, para os crimes de calúnia, de difamação e de injúria, o instituto da exceção da verdade, que consiste na possibilidade de o acusado comprovar a veracidade de suas alegações, para a exclusão do elemento objetivo do tipo.
C) Não constituem injúria ou difamação punível a ofensa não excessiva praticada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu advogado e a opinião da crítica literária sem intenção de injuriar ou difamar.
D) Em regra, a persecução criminal nos crimes contra a honra processa-se mediante ação pública condicionada à representação da pessoa ofendida.
ALTERNATIVA: C
A alternativa “C” é a correta porque contemplada no art. 142, I, do CP. A “A” não pode ser aceita, pois está contrária à súmula 714 do STF. A exceção da verdade não é admitida nos delitos de injúria, por isso a alternativa “B” é incorreta. Da mesma forma, a alternativa “D” é contrária ao artigo 145 do CP, o qual prevê que a regra, nos crimes contra a honra, é a ação penal privada.
QUESTÃO 87
Acerca dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção correta.
A) Quem falsifica determinado documento exclusivamente para o fim de praticar um único estelionato não responderá pelos dois delitos, mas apenas pelo crime contra o patrimônio.
B) O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é delito material, exigindo-se, para a consumação, o fim específico de apropriar-se da coisa para si (animus rem sibi habendi).
C) O crime de latrocínio só se consuma quando o agente, após matar a vítima, realiza a subtração dos bens visados no início da ação criminosa.
D) O crime de extorsão é consumado quando o agente, mediante violência ou grave ameaça, obtém, efetivamente, vantagem econômica indevida, constrangendo a vítima a fazer alguma coisa ou a tolerar que ela seja feita.
ALTERNATIVA: A
A alternativa “A” é correta em razão do princípio da consunção, já que o crime fim absorve o crime meio (Súmula 17 do STJ). A alternativa “B”, confunde as hipóteses de classificação do crime. Diz-se que o crime é “material” quando há a necessidade de um resultado naturalístico a sua consumação. Por outro lado, crimes que reclamam uma finalidade específica são classificados como de “dolo específico” ou de requisito subjetivo especial. De qualquer forma, o crime previsto no art. 168-A é omissivo próprio e de mera conduta, sendo prescindível que o agente se locuplete ou o erário sofra prejuízos. Por isso, a alternativa “B” é incorreta.
A súmula 610 do STF impede que a alternativa “C” seja considerada acertada. Da mesma forma, o delito de extorsão é considerado formal, sendo dispensável a obtenção da vantagem para a sua consumação (súmula 96 do STJ).
QUESTÃO 88
Com relação à finalidade das sanções penais, assinale a opção correta.
A) O ordenamento jurídico brasileiro não reconheceu somente a função de retribuição da pena, sendo certo que a denominada teoria mista ou unificadora da pena é a mais adequada ao regime adotado pelo CP.
B) As medidas de segurança têm finalidade essencialmente retributiva.
C) Segundo entendimento doutrinário balizador das normas aplicáveis à espécie, as teorias tidas por absolutas advogam a tese da aplicação das penas para a prevenção de futuros delitos.
D) As teorias tidas por relativas advogam a tese da retribuição do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, que possui, em si, seu próprio fundamento.
ALTERNATIVA: A
Talvez a questão mais difícil de todas comentadas. Exigia conhecimento a respeito das “teorias da pena”, as quais acabam por direcionar toda a dogmática penal e, infelizmente, não muito exploradas nos bancos acadêmicos.
A respeito da pena, em apertada síntese, há quem diga que a sua função é apenas de retribuir o mal causado pelo crime (teoria absoluta da pena). De outro lado, outros enxergam uma função utilitarista na pena (teoria relativa), já que entendem que sua finalidade seria preventiva, pois com a punição se evitaria que novas pessoas se animassem a cometer o mesmo delito (prevenção geral) ou que o próprio infrator reincidisse na prática criminosa (prevenção especial).
Por fim, há a teoria mista ou unitária, para quem a pena englobaria todas as finalidades aludidas, já que seria a retribuição de um mal causado (teoria absolutista) e almejaria a prevenção geral e especial (teorias relativas).
Assim, o item “A” é correto, porque o art. 59 do CP, determina que a pena seja fixada de forma necessária à “reprovar” (teoria absolutista) e “prevenir” (teoria relativa) o crime.
Do que fora exposto, forçoso se reconhecer o erro da assertiva “C”.
O item “D” também é incorreto porque a teoria relativa não defende a “retribuição” do crime e nem se justifica pelo seu valor intrínseco. Com efeito, à luz dessa teoria a pena se justificaria não por ela mesma, e sim à medida que atingisse suas finalidades (prevenção geral e especial). Talvez essa assertiva fosse a mais complicada de se entender, mas o candidato poderia chegar à resposta correta por eliminação.
No tocante a “B”, não poderia ser assinalada porque as medidas de segurança têm finalidade essencialmente preventiva. Com base na periculosidade do agente de cometer novos delitos, aplica-se a medida de segurança.
QUESTÃO 89
Em relação às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção incorreta.
A) Um bombeiro em serviço não pode alegar estado de necessidade para eximir-se de seu ofício, visto que tem o dever legal de enfrentar o perigo.
B) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
C) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
D) Considera-se causa supralegal de exclusão de ilicitude a inexigibilidade de conduta diversa.
ALTERNATIVA: D
A questão exigia maior atenção do candidato, haja vista que pediu qual seria a assertiva “incorreta”. Isso poderia levar o bacharel a erro, notadamente quando tais questões estão no final da prova, quando o cansaço é maior.
A resposta “D” deveria ser assinalada, porque a inexigibilidade de conduta diversa é causa supralegal de exclusão da culpabilidade e não da ilicitude.
Todavia, há que se ressaltar que a alternativa “A”, embora em consonância com o art. 24, §1º, do CP, poderia trazer dúvidas no candidato. Isso porque o “dever legal de enfrentar o perigo”, como no caso dos bombeiros, não pode ser absoluto. Há casos em que o bombeiro estaria desobrigado de enfrentar o perigo, por exemplo, quando o bem jurídico a ser salvo for de importância inferior à vida do bombeiro. Não se pode exigir que ele coloque a sua vida em risco para salvar um animal. A lei não exige um comportamento heróico desses profissionais.
De qualquer forma, a única alternativa totalmente incorreta era a “D”. Às vezes, o candidato deve se valer de critérios como este para demarcar a resposta.
QUESTÃO 90
Constitui conduta criminosa
A) emitir cheque pré-datado, sabendo-o sem provisão de fundos.
B) destruir culposamente a vidraça de prédio pertencente ao departamento de polícia civil.
C) deixar o pai de prover, sem justa causa, a instrução primária do filho em idade escolar.
D) cometer adultério.
ALTERNATIVA: C
Esta é a certa, pois constitui crime de abandono intelectual, nos termos do art. 246 do CP, cuidando-se de crime de menor potencial ofensivo.
A assertiva “A” é errada porque o fato é atípico. Com efeito, o crime previsto no art. 171, VI, do CP (emissão de cheque sem fundos) pressupõe a utilização do cheque na sua forma normal, ou seja, como ordem de pagamento à vista. A partir do momento em que o emitente o faz de forma “pré-datada”, não há mais um cheque e sim a emissão de um título cambial como garantia de dívida contraída no momento da emissão do cheque. Noutras palavras, o cheque perde as suas características e, eventual ausência de fundos configura apenas inadimplemento contratual, devendo ser resolvido na esfera cível. Cabe ressaltar que a conduta em comento poderia ser considerada típica caso demonstrado que, no momento da emissão do cheque pré-datado, o agente sabia da inexistência de fundos e o emitiu como meio fraudulento para ludibriar a vítima. Demonstrada a prévia má-fé, em tese, a conduta encontraria subsunção no art. 171, caput, do CP.
Inexiste a figura do dano culposo, haja vista que esta lesão ao bem jurídico patrimônio só é punido a título de dolo (art. 163 do CP). Por isso a alternativa “B” não poderia ser assinalada.
Com a Lei 11.106/05 houve “abolitio criminis” em relação ao adultério (art. 240 do CP), de forma que tal conduta não constitui mais infração penal. Nos termos do art. 2º, Parágrafo único, do CP, a revogação desse crime tem efeitos retroativos por ser mais benéfica. Com efeito, a alternativa “D” é errada.
QUESTÃO 91
Acerca dos institutos da desistência voluntária, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior, assinale a opção correta.
A) Crimes de mera conduta e formais comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o resultado naturalístico pode ser evitado.
B) A natureza jurídica do arrependimento posterior é a de causa geradora de atipicidade absoluta da conduta, que provoca a adequação típica indireta, de forma que o autor não responde pela tentativa, mas pelos atos até então praticados.
C) O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza responderá pelo crime consumado com causa de redução de pena de um a dois terços.
D) A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, espécies de tentativa abandonada ou qualificada, passam por três fases: o início da execução, a não consumação e a interferência da vontade do próprio agente.
ALTERNATIVA: D
Excelente questão, pois fugiu à mera exigência de conhecimento da lei. A alternativa “D” deveria ser assinalada, pois, realmente, para se falar nesses institutos são necessários: (a) início da execução, porque no iter criminis (caminho do crime) a cogitação é impunível (art. 31 do CP). “Pensar não paga imposto” (conatus remotus); (b): não consumação do crime: caso o delito se consume, não se pode falar que houve desistência do crime (porque ele foi praticado em sua plenitude) e nem em arrependimento eficaz (se houve consumação, o arrependimento não foi eficaz); (c): interferência da vontade do próprio agente: Este requisito é o que diferencia os institutos em comento do crime tentado (conatus).
Há inúmeros critérios para se distinguir a desistência voluntária do arrependimento eficaz. Mas, a mais objetiva é aquela que diferencia de acordo com o momento em que o agente cessa a sua empreitada criminosa, lembrando que em qualquer um deles isso deve ocorrer antes da consumação. Se com a cessação voluntária da atividade criminosa já se consegue a não consumação do crime, houve desistência voluntária. Caso a mera cessação não seja suficiente, exigindo uma ação do agente para impedir a consumação, é o caso de arrependimento eficaz.
Por isso, se o sujeito, agindo com intenção homicida, desfere um tiro na vítima, não acerta e desiste, houve desistência voluntária. Por outro lado, caso ele acerte o tiro na cabeça da vítima e depois desista, a mera cessação da agressão não é o suficiente para evitar a consumação do crime (morte). Deve o agente praticar uma conduta comissiva (levando a vítima ao hospital, por ex) para evitar que ela morra. Caso faça isso de forma eficaz (evitando a morte), é caso de arrependimento eficaz.
Crimes de mera conduta não possuem resultado naturalístico, por isso a alternativa “A” deveria ser descartada.
O arrependimento posterior é causa de diminuição de pena e não de atipicidade. O examinador tentou confundir o candidato misturando conceitos de desistência voluntaria e arrependimento posterior, porque parte da doutrina considera que a natureza jurídica daquela é de causa de atipicidade. A alternativa “B” é errada.
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente responde apenas pelos atos praticados e não pelo crime que pretendia praticar quando iniciou o iter criminis (art. 15 do CP). Destarte, a assertiva “C” é equivocada.
QUESTÃO 92
Jaime foi denunciado pela prática de crime político perante a 12.ª Vara Criminal Federal do DF. Acolhida a pretensão acusatória e condenado o réu, a decisão condenatória foi publicada no Diário da Justiça. Nessa situação hipotética, considerando-se que não há fundamento para a interposição de habeas corpus e que não há ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade na sentença condenatória, contra esta cabe
A) recurso de apelação ao Tribunal Regional Federal da Primeira Região.
B) pedido de revisão criminal ao próprio juízo sentenciante.
C) recurso ordinário constitucional diretamente ao STF.
D) recurso ordinário constitucional diretamente ao STJ.
ALTERNATIVA: C
A questão já excluiu de cara o “habeas corpus” e os embargos de declaração. A pergunta exigia do candidato o conhecimento do texto da Constituição Federal, porque o art. 102, II, b, da CF, elenca como de competência do STF o julgamento de recurso ordinário constitucional em caso de crime político.
Na lição do prof. LUIZ FLÁVIO GOMES “há três critérios para se definir o crime político: (a) objetivo (ataque a bens jurídicos do Estado Democrático, ao território nacional ou à soberania); (b): subjetivo (motivação política) e (c) misto. No Brasil vigora o último (misto), logo, é crime político o previsto na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), porém, desde que cometido por motivação ou objetivo político (Direito Penal. vol.2. Parte Geral. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo. 1ª Ed. p.527).
QUESTÃO 93
Em relação ao inquérito policial, assinale a opção incorreta.
A) Nas hipóteses de ação penal pública, condicionada ou incondicionada, a autoridade policial deverá instaurar, de ofício, o inquérito, sem que seja necessária a provocação ou a representação.
B) A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito, uma vez que tal arquivamento é de competência da autoridade judicial.
C) Caso as informações obtidas por outros meios sejam suficientes para sustentar a inicial acusatória, o inquérito policial torna-se dispensável.
D) O MP não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para que sejam realizadas novas diligências, dado que imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
ALTERNATIVA: A
Uma vez mais, testou se, além do conhecimento jurídico, a atenção do candidato ao se exigir a questão “incorreta”.
A primeira alternativa deveria ser assinalada porque destoa da previsão do art. 5º, §§ 4º e 5º, todos do CPP. A importância do desejo da vítima, nos crimes de ação penal privada e condicionada, deve-se à necessidade de evitar o escândalo do processo. Ou seja, em determinados delitos (sexuais ou contra a honra, por exemplo), o trâmite processual poderia trazer mais lesões à vítima que a própria impunidade do infrator. Por isso, o Estado delega a elas o poder de deflagrar ou não a persecução penal.
A letra “B” e “D” são reproduções, respectivamente, dos arts. 17 e 16 do CPP. Já a alternativa “C” retrata o princípio da dispensabilidade do inquérito policial (art.39, §5º, e art. 46, §1, todos do CP, utilizado por alguns para fundamentar o poder investigatório do Ministério Público, pois se este pode promover a ação penal sem o inquérito policial também poderia presidi-lo. Quem pode o mais, pode o menos (teoria dos poderes implícitos).
QUESTÃO 94
Acerca do significado dos princípios limitadores do poder punitivo estatal, assinale a opção correta.
A) Segundo o princípio da ofensividade, no direito penal somente se consideram típicas as condutas que tenham certa relevância social, pois as consideradas socialmente adequadas não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade.
B) O princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.
C) Segundo o princípio da culpabilidade, o direito penal deve limitar-se a punir as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, ocupando-se somente de uma parte dos bens protegidos pela ordem jurídica.
D) De acordo com o princípio da fragmentariedade, o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados por sentença transitada em julgado.
ALTERNATIVA: B
A segunda assertiva se mostra correta porque o princípio da intervenção mínima preconiza que o Direito Penal, ante suas conseqüências drásticas sobre bens jurídicos importantes (ex. exclusão do direito à liberdade por meio das prisões), deve atuar apenas quando os demais ramos do Direito forem insuficientes a combater o ilícito. É preciso que ele seja o único instrumento capaz de combater aquela espécie de ataque ao bem jurídico tutelado. Do aludido princípio decorrem os da fragmentariedade e subsidiariedade.
